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Efectos del Régimen de Precios de Transferencia frente a las Marcas en Colombia

 

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La Propiedad Inmaterial

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Ernesto Rengifo García

Los motores de búsquedas son una importante herramienta tecnológica que facilita la difusión y acceso a información en internet. Sin embargo, cuando se trata de obras protegidas por el derecho de autor –para el caso del derecho continental– o copyright –para la tradición anglosajona– existe la dificultad de definir si los motores de búsqueda infringen los derechos de los titulares de estas obras. 

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Caso imatinib: análisis técnico y jurídico del trámite de patente en Colombia 

Luisa Fernanda Díaz Pinilla, Rafael Guevara, Natalia Lamprea, Óscar Lizarazo-Cortés

 

Imatinib –comercialmente disponible como Gleevec® o Glivec®– es un medicamento empleado principalmente en el tratamiento de la leucemia mieloide crónica. La protección de este medicamento por patente en Colombia, en la forma de una entidad polimórfica denominada forma Beta (β) del mesilato de Imatinib, muestra un trámite muy divergente entre la postura de la Superintendencia de Industria y Comercio que en 2003 niega la patente, y la postura del Consejo de Estado que en 2012 revoca dicha negación y ordena conceder la patente. 

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Uno de los temas que más ha adquirido relevancia a partir de la firma del TLC con Estados Unidos de Norteamerica es el del régimen de precios de transferencia, según el cual cuando existen compañías vinculadas con establecimientos permanentes en Colombia dicha situacion tiene efectos tributarios, corporativos y  marcarios, en estas cortas líneas explicaremos en qué consiste dicho régimen y cómo se deben observar y revisar sus efectos con el fin de evitar cualquier consecuencia adversa derivada de su desconocimiento y/o inobservancia.

A) El régimen de Precios de Transferencia

El Régimen de Precios de Transferencia fue incorporado en Colombia mediante la ley 788 de 2002, la cual introdujo en ell Estatuto Tributario los artículos comprendidos entre el 260-1 y 260-11. Esta Ley contempló el régimen de precios de transferencia expresamente sólo para el impuesto a la renta e introdujo el principio del “mejor método” conforme al cual debe adoptarse para la determinación de los precios de transferencia, el método que resulte más apropiado de acuerdo con las características de las transacciones realizadas.

Este régimen se consolidaría posteriormente con la reforma tributaria del año 2003, Ley 863, y con la Decisión Andina 578 en su artículo 7º sobre empresas asociadas o relacionadas, esta última disposición con efectos exclusivos entre empresas ubicadas en la Comunidad Andina, reglamentada por el Decreto 4349 de 2004, el cual estableció las obligaciones formales y sustanciales de este régimen. La última modificación que ha sufrido este régimen ha sido a través de la Ley 1607 de 2012, la cual introdujo una serie de cambios sustanciales al régimen de precios transferencia: el ámbito de aplicación de este régimen ahora es: las operaciones con vinculados en el exterior; las operaciones de un establecimiento permanente de una empresa colombiana y las Transacciones con vinculados en zonas francas.

Como regla general están vinculados al régimen de precios de transferencia los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta y complementarios que celebren operaciones con:

    1. Vinculados del exterior
    2. Vinculados en zonas francas
    3. Vinculados residentes en Colombia en relación con el establecimiento permanente de uno de ellos en el exterior.
    4. Personas naturales o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en paraísos fiscales[1]

Criterios para determinar la vinculación entre compañías

Los criterios para determinar la vinculación son de orden económico y se definen por operaciones que se presenten entre empresas subordinadas, sucursales, agencias, establecimientos permanentes y otros tipos de operaciones tales como:

  • Operaciones entre dos subordinadas de una Matriz.
  • Operaciones entre dos subordinadas que pertenezcan en más de 50% a una misma persona natural o jurídica.
  • Operaciones entre 2 empresas, en la que una misma persona natural o jurídica participe en la administración, el control o capital de ambas.
  • Operaciones entre 2 empresas cuyo capital pertenezca en más del 50% a personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco hasta 2° de consanguinidad o afinidad.
  • Operaciones se realice entre vinculados a través de terceros no vinculados.
  • Cuando existan consorcios, uniones temporales u otras formas asociativas, cuando los mismos celebren operaciones con vinculados de uno cualquiera de los miembros.
  • Más del 50% de los ingresos brutos provengan de forma individual o conjunta de sus socios o accionistas o similares.

Cuando se verifique cualquiera de las situaciones descritas líneas atrás estaremos frente a una compañía que está vinculada económicamente y por lo tanto cualquiera de sus operaciones estaría sujeta al Régimen de Precios de Transferencia.

Ahora bien, ¿Cuál serian estas operaciones sujetas al Régimen/Control de Precios de Transferencia?

Operaciones sujetas al Régimen de Precios de Transferencia

Existen múltiples operaciones sujetas al control de precios de transferencia, pero, para efectos de este escrito vale la pena hacer mención a las siguientes: Venta y Compra de intangibles (Know-how, marcas) y Regalías, Licenciamientos o Franquicias. Estas son operaciones que de acuerdo al marco normativo descrito al inicio de este escrito, estarían sujetas al control y régimen de precios de transferencia.

Obligaciones o deberes derivados del Régimen de Precios de Transferencia

En este punto se plantea el siguiente interrogante; ¿Cuáles son las obligaciones o deberes que surgen al estar inmerso en el régimen de precios de transferencia?

El régimen de Precios de Transferencia es un deber tributario del contribuyente no un impuesto adicional que coadyuva a la aplicación del impuesto de renta y que se manifiesta mediante el cumplimiento de unas obligaciones formales específicas.

Estas obligaciones formales se traducen en presentar Declaraciones Informativas Individuales de Precios de Transferencia y Documentación comprobatoria estas declaraciones cuando se tenga un patrimonio bruto igual o mayor a COP $2.684.410.000, es decir aproximadamente USD$ $1.342.000 o se tengan ingresos brutos iguales o mayores a  COP $1.637.301.000, es decir aproximadamente  USD $818.000. Adicionalmente cuando la sumatoria total de las operaciones con Vinculados sea igual o superior COP $1.637.301.00 o por tipo de operación sea igual o mayor a COP $858.912.000.

Efectos del incumplimiento de las obligaciones del Régimen de Precios de Transferencia

¿Cuál es efecto de no cumplir con estas obligaciones formales?

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) ha establecido unas sanciones de orden económico por retraso, presentación tardía o incumplimiento de estas obligaciones.

A manera de conclusión, se estará inmerso en el régimen de precios de transferencia cuando se mantengan operaciones de egresos o ingresos en los cuales se llegue al tope establecido líneas atrás y se mantengan operaciones con empresas vinculadas en los términos o criterios de vinculación económica descritos anteriormente. Como efecto de lo anterior se tendrán que cumplir con unas obligaciones de carácter formal so pena de sanciones de tipo económico.

B) En relación con los derechos de propiedad intelectual en general y particularmente con las marcas

Normalmente lo que sucede en Colombia es que las sociedades vinculadas operan a través de sus filiales, agencias o sucursales pero no determinan claramente la relación económica, financiera y tributaria que tendrán con respecto a sus matrices. Por esta razón es que muchas veces se presentan inconvenientes los cuales posteriormente son muy difícilmente regularizables..

Situaciones que se pueden presentar en la relación matriz-filial/sucursal

Son muy diversas las situaciones que se pueden presentar cuando una compañía extranjera quiere incorporarse en territorio nacional, de orden cambiario, societario, corporativo, tributario, etc. Lo que es más usual es que siempre se proceda a la incorporación (registro en cámara de comercio de estatutos, formalización de Rut, formalización ante bancos y registro de inversión extranjera) y luego se analicen los efectos de este tipo de procedimientos.

Situaciones en relación a la propiedad intelectual, particularmente en relación a las marcas comerciales

Normalmente las sociedades matrices son las que solicitan el registro de sus marcas comerciales ante la Oficina de Marcas en Colombia (Superintendencia de Industria y Comercio-SIC) siendo ellas las titulares del registro marcario en el evento en que efectivamente sea concedido el registro. Es usual que la matriz contrate directamente por sus propios medios y bajo su cuenta la solicitud del registro de la marca que va a ser utilizada por la sociedad filial en Colombia. Por consiguiente, sería el titular de un registro marcario una sociedad que efectivamente no está usando una marca que ha sido concedida, pues quien efectivamente usa esta marca es otra sociedad con la cual existe una vinculación de orden económico.

¿Cuál sería el efecto de que sea la sociedad matriz y no la sociedad filial la que utilice la marca?

Desde el punto de vista marcario, se podría pensar en intentar una acción de cancelación pues quien es el titular efectivo de una marca no la está utilizando, y quien la utiliza es otra sociedad totalmente independiente y autónoma (salvo que nos encontremos en el caso de las sucursales que es totalmente diferente). En este evento salvo que exista una licencia de uso otorgada por la matriz a su filial cabria perfectamente una acción de cancelación la cual tendría que probarse ante la Oficina de Marcas bajo la figura y el trámite previstos en la ley[2].

En relación con el Régimen de Precios de Transferencia.

Si existe vinculación económica entre una sociedad matriz y una filial, se pueden presentar las siguientes situaciones en relación con sus marcas:

1. Que la sociedad matriz sea titular del registro y lo haya transferido a la sociedad filial siendo ella ahora la titular del registro.

2. Que la sociedad matriz sea titular del registro y haya licenciado el uso de la marca a la sociedad filial.

3. Que la sociedad matriz sea titular del registro y no haya realizado ningún trámite en relación con sus marcas.

4. Que la sociedad matriz no sea la titular del registro sino que sea la sociedad filial.

Como señalamos anteriormente, las operaciones de compra o venta de intangibles (Know how y marcas), las regalías o licenciamientos derivados de franquicias o vinculaciones, son operaciones sujetas al régimen de precios de transferencias. Por lo tanto, las situaciones descritas en los numerales 1 y 2 son operaciones que deben reportarse en los formularios de declaración informativa individual de precios de transferencia y su documentación comprobatoria.

Adicionalmente, la situación descrita en el numeral 3, implica que se debieron reportarse regalías a favor de la sociedad filial que implica que también debe informarse a través de los formularios de declaración informativa individual de precios de transferencia y su documentación comprobatoria.

Por último, la situación descrita en el numeral 4 no genera la obligación formal de reporte de precios de transferencia y documentación comprobatoria, pues la sociedad filial ostenta la titularidad de la marca.

En consecuencia, todas las operaciones/situaciones antes descritas (salvo la 4) al estar sujetas al Regimen de Precios de Transferencia generan como consecuencia la obligacion de realizar los reportes individuales de precios de transferencia y de presentar la documentacion comprobatoria que sea necesaria probatoriamente.

Es importante analizar cuáles operaciones generan de cara a la propiedad intelectual y el régimen de precios de transferencia las obligaciones formales de reporte individual de precios de transferencia y su documentación comprobatoria, con el propósito de evitar cualquier tipo de multa de orden económico. En este corto escrito se analizaron algunas de las operaciones que dan lugar a estos trámites pero existen muchas más relacionadas con la Propiedad Intelectual. Es cada vez más trascedente e importante la relación que tiene la propiedad intelectual con el derecho tributario y corporativo, siendo un insumo determinante para las empresas la adecuada e integral protección de sus intangibles de cara a la realidad económica de este siglo.

[1]  Artículo 4 del Decreto 2193 de Octubre de 2013, la lista de paraísos fiscales emitida por el gobierno Colombiano rige a partir del período fiscal siguiente a su publicación. Por lo tanto, y en línea con el artículo 338 de la Constitución Política, las operaciones  de los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con personas naturales o jurídicas domiciliados en paraísos fiscales serán analizadas en el año 2015 por el ejercicio fiscal 2014.

[2] Artículos 165, 166 y 167 de la Decisión Andina 486 de 2000.

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