El arte de Spencer Tunick captado por celulares de agentes de la policía

En la madrugada del domingo 5 de junio de 2016, el reconocido fotógrafo estadounidense Spencer Tunick, reunió a 6,132 personas para fotografiarlas en un desnudo masivo. La amplia participación sorprende no tanto por la mentalidad abierta de sus participantes sino por el valor que exige permanecer desnudo en la fría madrugada capitalina. Como resultado, Bogotá ahora hace parte del creciente listado de ciudades en donde miles de personas han posado para hacer parte de una fotografía artística.

El evento tuvo lugar inicialmente en la Plaza de Bolívar, donde fueron tomadas la mayoría de las fotografías. Luego, Tunick eligió un grupo de mujeres a quienes separó de los demás participantes para capturarlas con su lente frente al Capitolio y al Centro Cultural Gabriel García Márquez. También les tomó unas fotografías cerca al Teatro Colón. Pero entre el desplazamiento y las nuevas poses de las modelos, pasó algo que no debía hacer parte del evento artístico. Según fuentes de la Fundación Arteria –quienes se encargaron de la logística del evento- un grupo de policías usó sus propios celulares para fotografiar al grupo de mujeres.

La indignación fue evidente entre las mujeres fotografiadas y las demás personas que presenciaron el incidente. Moralmente puede resultar una conducta reprochable de parte de los agentes de policía quienes realizaron su propio registro de los cuerpos desnudos, en lugar de velar por la seguridad de los participantes del evento. ¿Pero si estas mujeres se encontraban en el espacio público, existe alguna prohibición legal para retratarlas?

El tema puede ser abordado desde diferentes perspectivas. Por un lado, analizándolo a partir del derecho a la imagen, la Ley 23 de 1982[1] sólo concede el derecho a impedir la exhibición y explotación comercial que no sean autorizadas. En este sentido, las modelos no pueden impedir que los policías las retraten cuando las fotografías tienen como propósito un uso privado y personal, sin un interés adicional de publicarlas, por ejemplo, en redes sociales.

Por otro lado, el hecho que las mujeres retratadas se encontraban desnudas, lleva a pensar que la conducta de los policías estaría vulnerando el derecho a la intimidad de las modelos. Sin embargo, la Corte Constitucional ha “(…) admitido la posibilidad de fotografiar a quien participa en una manifestación pública, porque considera que lo hace renunciando a su privacidad, con la intención de ser visto y escuchado por quienes allí se encuentran.”[2] De acuerdo con esto, la desnudez de las mujeres en estas circunstancias no implica que retratarlas afecte su derecho a la intimidad. Ellas renunciaron a su privacidad en el momento de salir voluntariamente a un espacio público, independiente de quién las retrate.

Una solución menos ortodoxa sería considerar a las personas que participaron en la fotografía de Tunick como parte de su obra. Ello teniendo en cuenta que el artículo 3º de la Decisión Andina 351 de 1993, define como obra a “[t]oda creación intelectual original de naturaleza artística, . . . susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma.” De manera que la ubicación y disposición de los distintos participantes de la acción colectiva, posteriormente fijada en una fotografía, constituye una creación intelectual original susceptible de ser registrada por medios fotográficos para ser divulgada y reproducida. Así pues, incluso antes de ser fotografiadas por Tunick, las mujeres habrían hecho parte del componente performático de su obra y por lo tanto los policías estarían infringiendo el derecho de reproducción del autor.

Este argumento resulta válido incluso frente a la excepción y limitación al derecho de autor señalada en el literal h del artículo 22 de la Decisión 351[3], la cual permite la reproducción de obras ubicadas permanentemente en lugares públicos. En este caso, si bien la obra se exhibió en la Plaza de Bolívar, carece del factor de permanencia que exige la excepción y por lo tanto no estaría justificada la fijación y reproducción por medio de fotografías.

No obstante lo anterior, esta solución tampoco es infalible. Los policías podrían alegar que reproducían un acontecimiento de actualidad por medio de la fotografía y, la obra de Tunick, fue captada en el transcurso de los acontecimientos, amparándose en otra excepción y limitación al derecho de autor.[4] Este argumento sólo podría ser refutado si no se logra demostrar que dicha reproducción se encuentra justificada por el fin de la información. Pero si los policías presentan suficiente evidencia la cual indique que las fotografías tienen como finalidad el ser publicadas en un blog de noticias, podrían quedar amparados. Ni siquiera el derecho a la imagen podría impedir la publicación de los retratos bajo estas circunstancias, por cuanto el artículo 36 de la Ley 23 de 1982[5] contempla a los acontecimientos de interés público como una justificación para publicar libremente la imagen de un individuo.

Así las cosas, de la visita de Spencer Tunick y la actuación de los policías, podemos identificar las limitaciones que tiene la legislación colombiana del derecho a la imagen. De una parte, pareciera que las manifestaciones públicas constituyen una licencia tácita que permite a cualquiera tomarle fotografías a quienes participen en ellas. De otra, el derecho de autor no siempre sirve para impedir que estas fotografías puedan ser tomadas. En efecto, el régimen de excepciones y limitaciones permite la reproducción de obras de arte bajo condiciones específicas. Según se ve, la única forma de proteger la intimidad es quedándose en casa y cerrando las cortinas.

[1] “Artículo 87º.- Toda persona tiene derecho a impedir, con las limitaciones que se establecen en el artículo 36 de la presente Ley, que su busto o retrato se exhiba o exponga en el comercio sin su consentimiento expreso, o habiendo fallecido ella, de las personas mencionadas en el artículo 83 de esta Ley. La persona que haya dado su consentimiento podrá revocarlo con la correspondiente indemnización de perjuicios.”

[2] Corte Constitucional, Sentencia de Tutela T-235A del 4 de abril de 2002, MP. Eduardo Montealegre Lynett.

[3] “h) Realizar la reproducción, emisión por radiodifusión o transmisión pública por cable, de la imagen de una obra arquitectónica, de una obra de las bellas artes, de una obra fotográfica o de una obra de artes aplicadas, que se encuentre situada en forma permanente en un lugar abierto al público;”

[4] Decisión Andina 351 de 1993. “Artículo 22. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo V y en el artículo anterior, será́ lícito realizar, sin la autorización del autor y sin el pago de remuneración alguna, los siguientes actos:

(…)

  1. f) Reproducir y poner al alcance del público, con ocasión de las informaciones relativas a acontecimientos de actualidad por medio de la fotografía, la cinematografía o por la radiodifusión o transmisión pública por cable, obras vistas u oídas en el curso de tales acontecimientos, en la medida justificada por el fin de la información;”

[5] Artículo 36º.- “La publicación del retrato es libre cuando se relaciona con fines científicos, didácticos o culturales en general o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieren desarrollado en público.”