El Derecho de Cita y la apropiación artística

 La apropiación como recurso artístico puede resultar en una infracción al Derecho de Autor. Ello se debe a que con frecuencia se transgreden los derechos de autores de obras de arte en las cuales se basan, llegando en ocasiones a configurarse un plagio. Varias decisiones de jueces estadounidenses han llegado a proteger la apropiación artística a través de la figura del Fair Use. Pero al no existir ésta en Colombia ni en el sistema continental, la solución debe provenir de las excepciones y limitaciones al Derecho de Autor.

 

En un artículo de Josué Daniel Correa para el periódico Arteria, se citó al artista colombiano Nadin Ospina, reconocido exponente del apropiacionismo en Colombia, quien definió este recurso como “un sistema que sirve para darle ironía a un elemento, moviéndolo del espacio original para el que fue creado, a un espacio divergente. Este nuevo espacio está cargado de ironía, de humor, de sarcasmo y de crítica, y todo hace parte de un juego interno de los artistas”[1]En este sentido la apropiación constituye una transformación de una obra originaria en la cual se toma uno de sus elementos característicos y se descontextualiza ubicándolo en otro escenario. Para ello se hace valer además de la parodia para realizar una crítica a la obra misma.

 

A nivel internacional el artista más reconocido en emplear este recurso es Jeff Koons. Una de las razones de su fama es la venta que hizo en el año 2013 la casa de subastas Christie’s de la obra de su autoría, “The Ballon Dog”.[2] Al haber alcanzado un valor de $58.4 millones de dólares, se convirtió en el precio más alto jamás pagado en una subasta por una obra de un artista vivo. Ello lo convierte en un blanco fácil de demandas por quienes consideren que infringió sus derechos de autor.

 

Existen dos casos que ilustran los conflictos jurídicos a los que están expuestos los artistas que se expresan a través de la apropiación e involucran la obra de Jeff Koons: Rogers v. Koons, 960 F.2d 301, (2d Cir. 1992) y Blanch v. Koons, 467 F.3d 244, (2d Cir. 2006). En Rogers v. Koons el caso gira en torno a la escultura “String of Puppies”. En ella se representa a una pareja sentada en una banca sosteniendo ocho cachorros de pastor alemán. Koons la elaboró a partir de una fotografía tomada por Art Rogers la cual retrata a la misma pareja con los perros. La defensa de Koons pretendió justificar el uso no autorizado de la fotografía con la doctrina del Fair Use. Al analizar los cuatro factores que exige la § 107 del US Copyright Act[3], Corte de Apelaciones confirmó en su integridad la decisión de la Corte de Distrito rechazando la defensa de Koons.

 

Así, el Segundo Circuito se refirió a la defensa presentada con base en la parodia, explicando que ésta se presenta cuando el tema central de la obra es la propia obra originaria y tiene como propósito la crítica social o cómica. Además que permite la imitación del estilo del autor de la obra originaria.Agregó que “[a]l exigir que la obra copiada sea objeto de la parodia, . . . el público . . . [debe ser] consciente de que detrás de la parodia hay una expresión original y separada, atribuible a un artista diferente.”[4] Pero en este caso la obra de Koons no se refería a la obra de Rogers y por lo tanto no se trató de una parodia pues el público no podía reconocer la obra originaria.

 

El punto anterior fue extendido al analizar otro de los factores del Fair Use, la cantidad e importancia de la parte utilizada de la obra originaria. Indicó que si bien en la parodia se permite usar una mayor cantidad de elementos de la obra originaria, en este caso, “la esencia de la fotografía de Rogers fue copiada casi en su totalidad, mucho más de lo que hubiera sido necesario incluso si la escultura fuera una parodia de la obra del demandante.”[5] Así, la Corte de Apelaciones consideró además el carácter comercial del uso y la posibilidad de que fotografías tomadas a la escultura de Koons puedan competir con la obra de Roger para decidir que no procedía el Fair Use en este caso.

 

En contraste Blanch v. Koons sí reconoció el Fair Use. Este caso se trataba de un collage titulado “Niagara” en el cual “Jeff Koons . . . intervin[o] la fotografía llamado “Silk Sandals” de Andrea Blanch que apareció en la edición de agosto de 2000, de la revista Allure, como parte de una campaña publicitaria de la marca Gucci.”[6] En esa decisión el Segundo Circuito consideró que cambiar el propósito publicitario de la fotografía y modificar “sus colores, el contexto en el que se retrata, el medio, el tamaño de los objetos dibujados, los detalles de los objetos y, crucialmente, . . . [darle un] propósito y significado enteramente diferente – como parte de una enorme pintura encargada para su exhibición en el espacio de una galería de arte alemana . . . [hace al] uso en cuestión . . . transformador.”[7]

 

La Corte de Apelaciones consideró también que los otros tres factores del Fair Use favorecían el uso dado por Koons a la obra de Blanchet. Por un lado señaló que la naturaleza de la obra utilizada no es relevante para este caso debido al carácter transformador del uso. Respecto de la cantidad y sustancialidad usada de la obra originaria en la obra de Koons, indicó que fue razonable para la creación de la obra “Niagara”. Finalmente, estableció que no se evidenció un efecto negativo en el mercado de la fotografía “Silk Sandals” haya sido afectado por la obra de Koons.

 

Analizando la apropiación desde el contexto Colombiano y del sistema del Derecho de Autor Continental, se evidencia que afecta el derecho a la transformación y a la paternidad. Por un lado el acto de apropiación implica que el autor tome una obra previamente creada y la intervenga de modo que la transforme y como resultado cree una nueva obra. De conformidad con el literal A. del artículo 5º de la Ley 23 de 1982 se requiere contar con “(…) autorización expresa del titular de la obra original . . . [para que quien realice dicha transformación sea] considerado como titular del derecho (…).” Sin embargo como se vio en el caso de las obras de Jeff Koons, no es común que un artista obtenga una autorización. Por el otro lado, al exhibir una obra que sea resultado de una apropiación no se tiende a hacer referencia al autor de la obra originaria. En lugar de ello se presenta como propia y es así como se vulnera el derecho a la paternidad. Esto tiene otra implicación y es que el Glosario de la OMPI de Derecho de Autor y Derechos Conexos, escrito por Gyorgy Boytha, define el “(…) acto de ofrecer o presentar como propia, en su totalidad o en parte, la obra de otra persona, en una forma o contexto más o menos alterados”[8] como un plagio.

 

Así las cosas, ante la inexistencia de una doctrina del Fair Use es necesario acudir a las excepciones y limitaciones al derecho de autor para permitir el apropiacionismo como una expresión artística. Y es necesario limitarse a las establecidas en el artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993 y los artículos 31 a 44 de la Ley 23 de 1982. Resulta entonces pertinente referirse de nuevo al artículo de Josué Daniel Correa para el periódico Arteria. En él cita a Cristina Lleras, PhD en Museología, quien señala que “(…) existe una línea muy fina entre la apropiación y el plagio. Para que haya apropiación . . . es necesario que así como un escritor cita las ideas de otros autores, el artista ‘debe dar unas claves visuales de la fuente que se está apropiando, para que quien la observe reconozca la obra original.’ Además debe hacer un aporte creativo propio que proponga algo nuevo a partir de lo anterior.”[9] Así, lo indicado permitiría justificar la apropiación con base en el derecho de cita.

 

El derecho de cita es la facultad de utilizar un fragmento de una publicación en una obra “… siempre que se indique la fuente y el nombre del autor, a condición que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”[10]Esta excepción es lo suficientemente amplia como para abarcar tanto a las obras literarias como a las obras de arte . Lo importante es que se indique la fuente y el autor y que la extensión de la misma obedezca a los usos honrados.

 

La Dirección Nacional de Derechos de Autor, por medio del concepto proferido el 25 de mayo de 2006, indicó cómo determinar si la extensión de la cita corresponde a un uso honrado:

 

“De tal manera, la medida justificada apunta básicamente a determinar la extensión y el contexto en el cual la obra será citada. Tal como se ha mencionado nuestro ordenamiento jurídico no consagra una limitación cuantitativa (extensión de la cita), sin embargo de las circunstancias cualitativas deviene que una utilización libre de la obra pueda adelantarse o no al amparo de un derecho de cita. Por tal razón se analiza la proporcionalidad entre el uso de la obra citada y el fin perseguido por el autor que incluye un aparte de aquella creación.” [11]

 

Así las cosas, siguiendo lo indicado por Cristina Lleras y Nadín Ospina, un artista que quiera hacer un uso legítimo de la apropiación como recurso artístico tendría que usar la obra anterior únicamente en la extensión necesaria para que el espectador identifique la obra original. Así, dado el carácter paródico de este recurso, sirve como referencia la experiencia estadounidense según la cual el uso de la obra puede ser amplio con el fin de permitir se reconozca la obra objeto de parodia. Adicionalmente, sería necesario que se indicara el autor de la obra originaria y el título de su obra.

 

No obstante lo anterior, la Dirección Nacional de Derecho de Autor se pronunció, por medio de Concepto 1-2012-58027, acerca de la cita en obras fotográficas. En él señala que “respecto de las obras fotografías (sic), no se puede predicar el derecho de cita, ya que implicaría una reproducción íntegra de la fotografía, puesto que al realizarse una reproducción fragmentada estaríamos frente a una mutilación de la obra, violando el derecho moral del autor”. Este análisis se refiere específicamente al derecho moral a la integridad de la obra. “Nótese que . . . [el] derecho [de transformación] es distinto del derecho moral de integridad . . ., pues el derecho de modificación se infringe con cualquier modificación de la obra, lesione o no la parte afectiva del creador o de su obra (…).”[12] Entonces, sería procedente justificar una apropiación con base en el derecho de cita siempre que no se afecte el decoro de la obra o la reputación del autor.

 

Así las cosas la apropiación como recurso artístico puede llegar a ser amparada por el Derecho de Autor. El caso estadounidense evidencia la necesidad de encontrar mecanismos para permitir el desarrollo de manifestaciones artísticas como esta. Pero para lograr lo anterior en Colombia, es necesario emplear las herramientas legales con las que se cuenta actualmente como son las excepciones y limitaciones al derecho de autor. En este sentido, es posible justificar la apropiación artística bajo el Derecho de Autor siempre que se cumplan los tres requisitos señalados; estos son: primero, que la extensión del uso de la obra originaria se limite a lo estrictamente necesario para que quien la contempla sea capaz de identificar la obra original; segundo, que la modificación no atente contra el decoro de la obra o la reputación del autor; y tercero, que se referencie al autor y a la obra originaria. Ello podría servir como solución a las controversias que genera este tipo de arte tan polémico.



[1] Correa, J. D. (Agosto-Spetiembre de 2014). Cuando la Creatividad se Mueve en la Cuerda Floja. Periódico Arteria (45). (D. Guerrero, Ed.) Bogotá: Colombian Art Crafts SAS y Fundación Arteria. P. 9

[2] Tully, K. (13 de Noviembre de 2013). Forbes. Recuperado el 27 de Noviembre de 2014, de Investing: http://www.forbes.com/sites/kathryntully/2013/11/13/the-most-expensive-art-ever-sold-at-auction-christies-record-breaking-sale/

[3] § 107. Limitaciones a los derechos exclusivos: El uso justo

No obstante lo dispuesto en las secciones 106 y 106A, el uso justo de una obra con derechos de autor, incluyendo por tal uso la reproducción en copias o fonogramas o por cualquier otro medio que especifique dicha sección, con propósitos tales como la crítica, el comentario, la información periodística, la enseñanza (incluidas copias múltiples para uso en el aula), la academia, o la investigación, no constituye una infracción a los derechos de autor. Para determinar si el uso hecho de una obra en algún caso en particular es un uso justo, los factores que deben considerarse deben incluir:

(1) el propósito y carácter del uso, incluyendo si dicho uso es de naturaleza comercial o es para fines educativos sin fines de lucro;

(2) la naturaleza de la obra protegida;

(3) la cantidad e importancia de la parte utilizada en relación con la obra en su conjunto; y

(4) el efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra amparada por el derecho de autor.

El hecho que una obra sea inédita no impide por sí solo que un uso sea considerado justo ello se concluye

Considerando todos los factores mencionados arriba.

[4] Rogers v. Koons, 960 F.2d 301, 309-10, (2d Cir. 1992)

[5] Rogers v. Koons, 311

[6] Guzmán Delgado, D. F. (31 de Enero de 2014). Universidad Externado de Colombia. Recuperado el 27 de Noviembre de 2014, de Boletín Virtual, Departamento de Propiedad Intelectual: http://propintel.uexternado.edu.co/acceptance-of-a-fair-use-defense-for-appropriation-artists/

[7] Blanch v. Koons, 467 F.3d 244, 253, (2d Cir. 2006)

[8] BOYTHA, György. Glosario de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, Ginebra, 1980, voz 188.

[9] Correa, J. D. (Agosto-Spetiembre de 2014). Cuando la Creatividad se Mueve en la Cuerda Floja. Periódico Arteria (45). (D. Guerrero, Ed.) Bogotá: Colombian Art Crafts SAS y Fundación Arteria. P. 9

[10] Artículo 22 de la Decisión Andina 351 de 1993

[11] Oficio No. 2-2006-4924. Consultar en www.derechodeautor.gov.co

[12] Antequera Parilli, R. (2009). Estudios de Derecho Industrial y Derecho de Autor (Análisis de Jurisprudencia Comparada). Bogotá, Colombia: Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas / Editorial Temis. Pp. 503-4