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El Mercado del Arte

 

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La Propiedad Inmaterial

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Derechos de autor de las obras reproducidas y publicadas en línea por los motores de búsqueda 

Ernesto Rengifo García

Los motores de búsquedas son una importante herramienta tecnológica que facilita la difusión y acceso a información en internet. Sin embargo, cuando se trata de obras protegidas por el derecho de autor –para el caso del derecho continental– o copyright –para la tradición anglosajona– existe la dificultad de definir si los motores de búsqueda infringen los derechos de los titulares de estas obras. 

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Caso imatinib: análisis técnico y jurídico del trámite de patente en Colombia 

Luisa Fernanda Díaz Pinilla, Rafael Guevara, Natalia Lamprea, Óscar Lizarazo-Cortés

 

Imatinib –comercialmente disponible como Gleevec® o Glivec®– es un medicamento empleado principalmente en el tratamiento de la leucemia mieloide crónica. La protección de este medicamento por patente en Colombia, en la forma de una entidad polimórfica denominada forma Beta (β) del mesilato de Imatinib, muestra un trámite muy divergente entre la postura de la Superintendencia de Industria y Comercio que en 2003 niega la patente, y la postura del Consejo de Estado que en 2012 revoca dicha negación y ordena conceder la patente. 

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En los últimos años el mercado del arte ha tenido un gran auge a nivel internacional. Nada más en el 2014 se registraron ventas por $68,1 millones de dólares convirtiéndose en la cifra más alta registrada hasta ese momento.[1] Colombia no se ha quedado atrás y ha venido creando iniciativas que buscan dinamizar y poner en evidencia al mercado local, el cual para muchos pasaba desapercibido. Así pues, desde el 2005 la Cámara de Comercio de Bogotá realiza la feria de arte ARTBO. Su propósito es el de “… ser una plataforma comercial para el Arte y un espacio para el intercambio cultural y la sensibilización y participación de todo tipo de público.”[2] Esto trajo como consecuencia la realización de ferias paralelas como Odeón, la Feria del Millón y Barcú, las cuales aprovechan la amplia difusión de ARTBO para comercializar obras de artistas emergentes. También existe ahora la “Noche de Galerías”, en la cual las galerías participantes de los barrios San Felipe, Espartillal, el Retiro y la Macarena, inauguran exhibiciones y abren sus puertas hasta las diez de la noche para recibir al gran número de asistentes y coleccionistas.

La creciente visibilidad del mercado del arte en Colombia deja en evidencia un vacío en cuanto a sus aspectos jurídicos. En este sentido, su comprensión requiere analizar los fundamentos del funcionamiento del mercado para identificar los distintos intereses y los tipos de negocios jurídicos que intervienen. También resulta esencial contemplar los efectos tributarios que conlleva el comercio de estos bienes.

De conformidad con lo anterior, el mercado artístico depende de la percepción que se tenga de la producción de la obra como bien material. Ésta puede tener un carácter “anti-económico” por cuanto su creación “… se orienta a la acumulación de capital simbólico, un tipo de capital ‘económico’ el cual es negado pero a su vez reconocido, y por lo tanto legítimo – [un capital] verdaderamente acreditado y capaz de asegurar beneficios ‘económicos’ bajo ciertas condiciones y en el largo plazo.”[3] Se trata entonces de obras de bajo precio creadas por artistas emergentes, las cuales se aspira se valoricen con el paso del tiempo, debido al reconocimiento que el artista llegue a adquirir. De ahí que los participantes de este mercado suelan limitarse al artista, la galería y al coleccionista. Así pues, el contrato de compraventa de las obras es celebrado entre el autor y el coleccionista, actuando la galería como un agente, consignatario o corredor, dependiendo de la figura contractual elegida.

De otra parte, existen las obras cuya producción obedece directamente a su carácter “económico” “… por cuanto tratan al comercio de bienes culturales como a cualquier otro comercio, confieren prioridad a la distribución, al éxito inmediato y temporal … y se contenta con ajustarse a las demanda preexistente de una clientela.”[4] A este tipo de producción pertenecen los artistas consagrados quienes pueden producir obras ajustadas a las demandas específicas de sus coleccionistas asegurando la venta. Ello les permite además determinar un margen de precios a los que serán vendidas sus obras. Pero también hacen parte de ella los grandes maestros fallecidos. En este caso, si bien la producción no puede corresponder a una demanda específica, la decisión de poner en el comercio este tipo de obras con frecuencia depende de la demanda existente en ese momento.

En este último caso, las galerías también son participantes actuando en muchos casos como agentes de los artistas consagrados. En otras ocasiones, aprovechan la acumulación de capital simbólico que han venido recolectando las obras de artistas emergentes, al punto de transformarse en verdaderos capitales económicos. Allí entran al ruedo también los “dealers” quienes compran las obras con el fin de revenderlas a coleccionistas o son encargados por estos últimos para buscar obras que puedan formar parte de su colección, y adquirirlas en representación de ellos. Así pues, se trata de una actividad comercial caracterizada por los contratos de compraventa y de representación.

Los aspectos tributarios de este tipo de comercio han variado a lo largo de los años. Anteriormente, la Ley 633 de 2000 había introducido el artículo 424 del Estatuto Tributario [ET] una exclusión al pago del impuesto del IVA para “[l]as obras de arte originales, cuando se realicen directamente por el autor.”[5] Actualmente ya no existe dicha exención salvo para aquellas obras que sean adquiridas por museos que integren la Red Nacional de Museos.

De otra parte, las ferias de arte pueden resultar beneficiosas para las galerías pero no ofrecen mayores incentivos para los coleccionistas locales. En el caso de ARTBO, las galerías obtienen un beneficio tributario respecto de las utilidades generadas del comercio de las obras al ser este llevado a cabo en la Zona Franca Permanente Especial de Corferias. De conformidad con el artículo 213 del ET, “[l]as personas jurídicas usuarias de las Zonas Francas Industriales estarán exentas del impuesto de renta y complementarios, correspondiente a los ingresos que obtengan en el desarrollo de las actividades industriales realizadas en la Zona…”. Asimismo, se facilita para ellas el comercio internacional de las obras por cuanto no requieren el pago de aranceles por nacionalización si estas son luego exportadas. De este modo, la ganancia de las galerías se basa en un ahorro frente al pago del impuesto sobre la renta en relación con las ventas realizadas dentro de la Zona Franca. También, se benefician del incremento en el número de ventas hacia el exterior. Por su parte, las ferias realizadas de forma paralela y por fuera de Corferias aprovechan la presencia de coleccionistas aumentando el número de ventas aún sin obtener beneficios tributarios.

En contraste, los coleccionistas locales se ven obligados a pagar el IVA correspondiente a la compra de las obras de arte, incluso adquiriéndolas dentro de la Zona Franca. De hecho, retirarlas de Corferias requiere de su nacionalización mediante el pago de aranceles. Aun así, esta situación no debe ser percibida como un perjuicio para ellos. En efecto, si bien el propósito de las ferias es el de beneficiar a las galerías, los coleccionistas no están pagando precios distintos de los que pagarían en el mercado ordinario del arte y a cambio cuentan con una oferta de obras más amplia de la ofrecida el resto del año en el país.

Actualmente, la mejor opción para obtener beneficios tributarios al apoyar las artes plásticas es a través de las donaciones hechas a las entidades sin ánimo de lucro con fines culturales. De conformidad con el inciso tercero del artículo 126-2 del ET, las donaciones confieren el “…derecho a deducir de la renta, el 125% del valor de las donaciones efectuadas durante el año o período gravable.” Esto es así siempre que dicha donación no sobrepase el 30% de la renta líquida del contribuyente, según lo estipula el artículo 125 del Estatuto Tributario. Sin embargo, este beneficio ha sido aprovechado también a través de subastas.

En principio, las subastas son formas de celebrar contratos de compraventa y por lo tanto no serían susceptibles del beneficio tributario. Éstas se caracterizan por la intervención de una casa de subastas que actúa como intermediario entre el propietario de la obra y el coleccionista para perfeccionar el contrato al lograr un acuerdo sobre la cosa y el precio. Su labor consiste en invitar a los coleccionistas interesados en adquirir cada obra para que presenten ofertas y luego decidir cuál de éstas será aceptada.[6] En este sentido, la compraventa por sí sóla no hace al comprador acreedor del beneficio tributario.

La opción para hacer uso del beneficio tributario es señalar un precio fijo por la obra pero supeditar la aceptación de las ofertas a un monto adicional que se pagaría a título de donación. Ello implica que del valor pagado por el coleccionista por la obra, la parte constitutiva de donación sea entregada a una entidad sin ánimo de lucro. Además, que el coleccionista pague el IVA sobre la obra y sólo pueda obtener el beneficio tributario respecto del valor adicional que le sea certificado como donación por parte de la entidad sin ánimo de lucro.

De conformidad con lo anterior, el contrato celebrado no es otra cosa que una compraventa la cual se combina con una donación. Así pues, el beneficio tributario no se limita a las subastas y puede extenderse al giro ordinario de los negocios de las galerías constituidas como entidades sin ánimo de lucro. Lo importante es tener claro que se trata de dos negocios jurídicos distintos y que la suma recibida a título de donación sea utilizada en la promoción de los fines culturales de la entidad sin ánimo de lucro.

En virtud de lo anterior resulta evidente que el mercado del arte en Colombia va en crecimiento. Además, que el crecimiento se mantendrá mientras se promuevan actividades como las ferias de arte. No obstante, la promoción del mercado del arte no sólo puede basarse en beneficios para las galerías. También debe apoyarse a los coleccionistas por medio de incentivos tributarios adicionales a los existentes y que no se limiten a las transacciones con entidades sin ánimo de lucro.

[1] Finnerty, Amy y  Ed Johnson. The Art Market. En: Foreign Policy. 2015, no. 213

[2] ARTBO. “ARTBO – Feria Internacional de Arte de Bogotá – ARTBO 2015”. {En línea}. {25 de abril de 2016} disponible en: (http://www.artbo.co/contenido/contenido.aspx?catID=822&conID=769).

[3] Bourdieu, Pierre. The Rules of Art: Genesis and Structure of the Literary Field (Meridian: Crossing Aesthetics). Traducido por Susan Emanuel. Stanford, California: Stanford University Press, 1996. 432 p. 0804726272. p 142 (Traducción libre)

[4] Ibíd. (Traducción libre)

[5] La exclusión existía desde la Ley 223 de1995 pero de forma más limitada al especificarse tipos específicos de obras plásticas exentas y excluyendo de éstas aquellas que fueran de producción comercial.

[6] La casa de subastas debe proveer la logística necesaria para que los participantes puedan conocer la obra con anterioridad y determinar las condiciones en que serán formuladas y aceptadas las ofertas. Por su parte, los participantes deben formular ofertas por las obras que deseen adquirir. La “[p]recisión, firmeza y plenitud son los caracteres que universalmente resalta la doctrina y exige la jurisprudencia dentro de la noción de oferta.” Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones II, De las Fuentes de las Obligaciones: El Negocio Jurídico. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 2015. p. 762.

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