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La carrera por liderar el Asia-Pacífico y dos visiones de la Propiedad Intelectual

 

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Caso imatinib: análisis técnico y jurídico del trámite de patente en Colombia 

Luisa Fernanda Díaz Pinilla, Rafael Guevara, Natalia Lamprea, Óscar Lizarazo-Cortés

 

Imatinib –comercialmente disponible como Gleevec® o Glivec®– es un medicamento empleado principalmente en el tratamiento de la leucemia mieloide crónica. La protección de este medicamento por patente en Colombia, en la forma de una entidad polimórfica denominada forma Beta (β) del mesilato de Imatinib, muestra un trámite muy divergente entre la postura de la Superintendencia de Industria y Comercio que en 2003 niega la patente, y la postura del Consejo de Estado que en 2012 revoca dicha negación y ordena conceder la patente. 

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Miércoles 11 de Febrero de 2015

Cuenta la leyenda que estando en sus días finales en la isla de Santa Helena, el célebre estratega militar Napoleón Bonaparte, haciendo memoria de los días en que no había vacilado en desafiar a los poderosos reinos de Europa, pensó cauto al toparse su mente con el mapa del lejano oriente, pues pronunció palabras que algunos consideran proféticas: “Dejad a la China dormir, porque cuando despierte el mundo entero temblará.[1]” Ya hoy en el siglo XXI, esos días de sueño parecen haber llegado a su fin, ya que no son desconocimiento popular todos los logros que últimamente ha venido cosechando el gigante asiático.

El Doctor Carlos Conde, autor de varios escritos publicados en este boletín virtual, hizo alusión en su última reseña al Discurso del Estado de la Unión pronunciado por el presidente norteamericano Barack Obama, el pasado 20 de enero[2]. En ella comenta como una de las principales metas que se ha trazado la administración del presidente demócrata es la consolidación de un acuerdo comercial de amplio alcance que logre entrelazar economías de la región del Pacífico, entre las que se encuentran varias de las Américas, de Oceanía y de Asia[3]. Sobre este acuerdo, que ha recibido la denominación de Trans-Pacific Partnership (TPP), aun cuando su contenido no se conoce con exactitud dada la reserva de las negociaciones entre los estados que aspiran a concluirlo, se sabe por comunicaciones extraoficiales que una de sus propuestas más significativas es la de propender por un fortalecimiento en la protección a la propiedad intelectual[4]. Sin embargo, a la fecha no ha sido posible la materialización de un acuerdo concreto, entre otras razones debido a las diferencias de puntos de vista que han prevalecido entre los países negociadores, así como por la actitud reacia del Congreso estadounidense de otorgarle mayores facultades al gobierno para negociar[5]. Pero además de estas dificultades que han impedido llegar a un consenso con prontitud, otro de los factores que parece acentuar la preocupación del dirigente estadounidense es la creciente influencia de China en la región asiática.

Tal como lo puso de presente en el recinto del Congreso, para el presidente Obama es imperativo que los Estados Unidos ejerzan el liderato en diseñar los planes y estrategias comerciales que habrán de seguir los países del continente asiático en los años por venir. Pero realizar este cometido no será apacible en la medida en que China pretenda hacer lo mismo. Durante años, los Estados Unidos han llevado la iniciativa en sentar las reglas que rigen la economía y el comercio internacional, e instituciones como el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional son fieles a las directrices trazadas por ese país. Pero los analistas señalan que la potencia asiática ha optado por gradualmente irse sustrayendo del orden establecido para escribir sus propias pautas de juego. Ejemplo de esto lo constituye el Banco Asiático de Inversiones en Infraestructura, institución financiera propuesta y liderada por China y que según lo planeado entraría en funcionamiento este año[6]. Entre sus principales objetivos se halla el préstamo de dinero a los países más necesitados de Asia para ser invertido en proyectos de infraestructura. China se posicionaría como el principal contribuyente de este banco y a su vez se proyectaría una clara alternativa al Banco Mundial y al Banco Asiático de Desarrollo, instituciones en las cuales Estados Unidos y Japón son líderes respectivamente.  Pero además, la nación asiática se ha propuesto revivir y crear nuevos lazos económicos con el Asia Central, Europa y el Sureste Asiático, acuñando expresiones que rememoran su grandeza de antaño como lo son el Cinturón Económico de la Ruta de la Seda y la Ruta de la Seda Marítima[7]. Asimismo, dentro de los proyectos en curso se encuentra la creación de un Área de Libre Comercio del Asia-Pacífico (Free Trade Area  of the Asia Pacific – FTAAP), en la cual se prevé que Beijing sea su centro y que se plantee un sistema de integración regional diferente al propuesto por el Trans-Pacific Partnership (TPP)[8]. Un paso importante en esta iniciativa lo constituye el apoyo brindado por los países miembros del Foro de Cooperación Económica del Asia-Pacífico (APEC), en la cumbre del pasado mes de noviembre, a la Hoja de Ruta de Beijing, la cual pretende ir sentando las bases para consolidar dicha integración[9]. Algunos medios reportaron que días previos a la cumbre, el gobierno de los Estados Unidos había dado muestras de no querer que dicha hoja de ruta ocupara la atención de los participantes del foro[10].

Se ponen pues sobre la mesa dos propuestas, expuestas por naciones que aunque con contados puntos en común, representan tradiciones e ideales diferentes. Ahora les resta a los demás países de la comunidad internacional elegir su alineación, la cual además del estudio de factores de la más variada índole, habrá de estar determinada por las políticas de negociación de acuerdos de cada proponente, así como de sus posturas con relación a la propiedad intelectual. En este sentido, es pertinente traer a colación un estudio del profesor universitario Peter K. Yu, titulado “Sinic Trade Agreements and China´s Global Intellectual Property Strategy”, en el cual analiza las tendencias disímiles de China y Estados Unidos en sus políticas internacionales de celebración de tratados y de propiedad intelectual[11].

Sobre este particular, el investigador aduce que el origen de las diferencias se halla en los distintos trasfondos históricos que ha experimentado cada nación.  En ese orden de ideas, el hecho de que China contenga en su pasado un extenso periodo en el que fue sometida al imperialismo colonial y a la humillación de la mano de potencias extranjeras, y a que aún hoy en día se le categorice como un país en vía de desarrollo, le otorga una especie de capacidad de mirar empáticamente a las naciones que viven experiencias similares[12]. Por esa razón, los acuerdos que China celebra con países del tercer mundo se enmarcan dentro del tipo de cooperación Sur-Sur y se caracterizan por presentar acercamientos distintos a los que suelen darse en los acuerdos entre Norte y Sur[13].

De esta manera, mientras que Estados Unidos y otras potencias occidentales diseñan modelos de acuerdo para que sirvan de base a las negociaciones y se esmeran para que el acuerdo final no sea sustancialmente distinto, lo mismo no acontece en los tratados bilaterales en los que China es parte[14]. Por el contrario, las delegaciones del país asiático no llevan ninguna clase de modelo a la mesa de negociaciones para que la discusión se surta en torno a él, sino que su intención es la de redactar cláusulas plenamente concertadas por ambas partes sin ninguna clase de predisposición. El resultado final es que gran parte de los tratados celebrados por las potencias occidentales contienen clausulados homogéneos, y que muchas veces en ellos se reflejan los preceptos legales que rigen los asuntos domésticos del país desarrollado y cuya aplicación se pretende extrapolar a la jurisdicción del país en desarrollo[15]. Pero en los tratados bilaterales liderados por China, el particular modo de negociación arroja como resultado un universo de acuerdos muy diferentes entre sí, persiguiéndose que cada uno se amolde a las circunstancias propias de cada relación interestatal[16].

Otra distinción que se observa en este ámbito de los tratados tiene que ver con la aplicación de condicionamientos para la conclusión de los mismos. Una de las exigencias que anteponen los países desarrollados como requisito previo a su adhesión al tratado son reformas en el orden interno que tiene que efectuar el país en desarrollo[17]. Pero con base en una reflexión histórica y habiendo observado que el emerger de las naciones, forzando cambios súbitos en otras soberanías no ha traído consecuencias sanas, como fue el caso de Alemania y Japón en los años 30 y 40, China ha optado por mantenerse lo más cerca posible al principio de no interferencia en los asuntos internos de otros estados[18]. Por ese motivo, no condiciona la firma de un tratado a que el otro estado parte realice cambios en su orden interno, procurando que su actuar no sea visto como una intromisión en los asuntos domésticos de ese estado. De esa manera, busca garantizar que su emerger sea pacífico y no afecte la armonía con los demás países.

En temas de propiedad intelectual, las diferencias planteadas anteriormente también hallan manifestación, conduciendo de esa manera a que se presenten tratamientos diferentes en las industrias del arte y conocimiento, dependiendo de si quien celebra el acuerdo es Estados Unidos o China. De hecho, se evidencia que en los tratados celebrados por Estados Unidos este diseña con antelación a las negociaciones modelos de acuerdo que abogan por una amplia protección de los derechos de propiedad intelectual, sobrepasando incluso los alcances de protección dispuestos en el acuerdo ADPIC (Aspectos de la Propiedad Intelectual en el Comercio)[19]. Se dice que el Trans-Pacific Parternship (TPP) no es ajeno a esta tendencia, y por ello se han elevado críticas dirigidas a cuestionar la conveniencia de que países en vía de desarrollo se comprometan a seguir estándares elevados, temiéndose que ello podría limitar el acceso de sus poblaciones a medicamentos, tecnologías y al conocimiento en general[20].

Por otro lado, el historial que registra China en la celebración de tratados no da muestras de un enfoque que persiga una alta protección de la propiedad intelectual. Se puede hablar de diferentes razones para explicar esto. Una de ellas son los frecuentes casos de piratería y de falsificación que se dan en ese país, y que las autoridades no han podido contrarrestar con efectividad. Dicha situación le resta autoridad moral para exigir en el contexto de un tratado internacional una observancia cabal de la protección de derechos de propiedad intelectual[21]. No obstante, también se plantea que desde el ingreso de China a la Organización Mundial del Comercio, ha tenido que atender una serie de asuntos domésticos que incluyen falta de presencia estatal, corrupción, desigualdad social, y migraciones en masa[22]. Todas estas situaciones han requerido una mayor atención por parte de las autoridades, por lo que el compromiso para atender asuntos de propiedad intelectual no ha sido la prioridad para el país y eso se vería reflejado en el poco desarrollo de ese tema en los tratados que celebra[23].

Otra posible explicación es que dadas las variadas condiciones socioeconómicas que tiene China en sus diferentes regiones, el comprometerse a seguir unos estándares de protección específicos en la propiedad intelectual en un tratado internacional no sería lo más conveniente. Siguiendo esa idea, lo más pertinente es acordar términos de protección amplios, flexibles y sin mucho contenido para permitirle al país tomar medidas con mayor libertad y así poder atender las circunstancias específicas de cada sector[24].

De todos modos, aunque en los tratados bilaterales que suscribe China no se evidencia un nivel de protección de propiedad intelectual que equivalga al que sí se da en los tratados suscritos por Estados Unidos o por los países europeos, en ellos sí se presenta un énfasis en establecer compromisos de cooperación entre los estados partes. Esta cooperación se traduce en el intercambio de información sobre leyes, políticas y prácticas relacionadas con la propiedad intelectual, con el propósito de aprender nuevas formas de mejorar el sistema interno[25].  Asimismo, la ayuda mutua entre los países también puede enfocarse en la prevención de prácticas que constituyan un abuso a los derechos de la propiedad intelectual o a la sana competencia[26]. Esta clase de acuerdos son muy comunes en las relaciones entre países en vía de desarrollo o en aquellas del tipo Sur-Sur[27].

Así pues dos tendencias sobresalen en el intento por establecer las reglas que dirigirán el comercio en los siguientes años en la región del Asia-Pacífico, que se destaca por ser una de las más dinámicas del mundo. Los países de la región que buscan un líder para recorrer sus pasos, ¿elegirán seguir al que les ofrece imitar su devoción a altos niveles de protección de propiedad intelectual que le han conducido a un notable éxito económico, o se inclinarán por el que permite mayor discreción para regular esos temas? En todo caso, occidente ha sentado las pautas durante las últimas décadas, lo que ha permitido llevar un registro sobre las ventajas y cuestiones a mejorar. Pero si lo que Bonaparte y otros predijeron se cumple y definitivamente llegan los días del reinado del Dragón, habrá que mirar qué futuro le depara a la propiedad intelectual, la dirección de una nueva batuta.

[1] La frase original en francés es: “Laissez donc la Chine dormir, car lorsque la Chine s’éveillera le monde entier temblera.” – Tomado de L´Histoire – Le magazine de référence des passionnés d’histoire. “Quand la chine s’éveillera…”. Disponible en: http://www.histoire.presse.fr/actualite/edito/quand-la-chine-s-eveillera-01-07-2005-6628

[2] CONDE CARLOS. El Discurso del Estado de la Unión: Comercio Internacional, Propiedad Intelectual y Economías Emergentes. Disponible en: http://propintel.uexternado.edu.co/el-discurso-del-estado-de-la-union-comercio-internacional-propiedad-intelectual-y-economias-emergentes/

[3] Ibídem

[4] Ibíd

[5] CHINA-US FOCUS – Engage. Stimulate. Impact. TPP or FTAAP: What It Means for US and the Asia-Pacific Region. Disponible en: http://www.chinausfocus.com/finance-economy/tpp-or-ftaap-what-it-means-for-us-and-the-asia-pacific-region/

[6] The Economist. Why China is creating a new “World Bank” for Asia – Disponible en: http://www.economist.com/blogs/economist-explains/2014/11/economist-explains-6

[7] Observatorio de la Política China. Estrategia china de Ruta de la Seda atrae el interés de más de 50 países. Disponible en: http://www.politica-china.org/nova.php?id=5333&clase=8&lg=gal

[8] The Diplomat. China´s Push for an Asia-Pacific Free Trade Agreement. Disponible en: http://thediplomat.com/2014/10/chinas-push-for-an-asia-pacific-free-trade-agreement/

[9] CHINA-US FOCUS – Engage. Stimulate. Impact. TPP or FTAAP: What It Means for US and the Asia-Pacific Region. Disponible en: http://www.chinausfocus.com/finance-economy/tpp-or-ftaap-what-it-means-for-us-and-the-asia-pacific-region/

[10] The Diplomat. US Pressures China to Kill Asia-Pacific Free Trade Agreement Talks. Disponible en: http://thediplomat.com/2014/11/us-pressures-china-to-kill-asia-pacific-free-trade-agreement-talks/

[11] YU PETER K. Sinic Trade Agreements and China´s Global Intellectual Property Strategy. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1333431

[12] Ibídem

[13] Ibid

[14] Ibid

[15] Ibid

[16] Ibid

[17] Ibid

[18] Ibid

[19] Ibid

[20] CONDE CARLOS. El Discurso del Estado de la Unión: Comercio Internacional, Propiedad Intelectual y Economías Emergentes. Disponible en: http://propintel.uexternado.edu.co/el-discurso-del-estado-de-la-union-comercio-internacional-propiedad-intelectual-y-economias-emergentes/

[21] YU PETER K. Sinic Trade Agreements and China´s Global Intellectual Property Strategy. Disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1333431

[22] Ibídem

[23] Ibid

[24] Ibid

[25] Ibid

[26] Ibid

[27] Ibid

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