La protección del software desde la Propiedad Intelectual en Colombia: Conveniencia de la creación de una normativa especial que garantice los derechos de los desarrolladores

“Measuring programming progress by lines of code is like measuring aircraft building progress by weight”.[2] 

Bill Gates.

Introducción

El gasto mundial en software para el 2007 fue de 257.000 millones de dólares, para el 2012 de 388.500 millones y para el 2013 de 407.000 millones[3]. Con el transcurso del tiempo, se ha incrementado su participación en el mercado de las Tecnologías de la Información y la comunicación, es por ello que “debido a su importancia económica (…) cualquier debate sobre la protección jurídica que se conceda al software reviste un interés extremo para productores, consumidores y cualquier economía que  participe o quiera participar de la creciente demanda de programas de computadora”[4]. Aquí radica la importancia que tiene la adecuada protección del software.

El software, soporte lógico o programa de ordenador, ha sido entendido tradicionalmente como “un conjunto de instrucciones que permiten que el computador realice una variedad de operaciones y funciones para obtener un resultado”[5]. Se expresa mediante: el “código objeto”, el “código fuente”, así como todo tipo de materiales creados para contribuir a la comprensión o aplicación del mismo[6], que, incorporado a un hardware, “puede hacer que (…) indique, realice o consiga una función, tarea o resultados determinados.”[7]

El código fuente es comprensible para los versados en la materia, configura las instrucciones que debe procesar el ordenador y se escribe en “lenguajes de programación”, tales como BASIC, C, C++, JAVA, PASCAL, HTML, HTML5, entre otros. El Código objeto es “el proceso mediante el cual la máquina convierte y decodifica esas órdenes [o instrucciones], expresadas mediante un lenguaje binario conformado por ceros y unos, que sólo puede ser leído por los computadores o las máquinas, pero no por las personas.”[8] Finalmente, el software debe incorporarse en un hardware, es decir es un soporte físico, para obtener el resultado querido: un procesador de texto como “Microsoft Word”, un software contable elaborado a la medida, una aplicación móvil como “Instagram”, e incluso un videojuego como “Grand Theft Auto”.

Frente a la protección que debe tener el software, autores como Ricardo Antequera, entienden que “el lenguaje de programación, (…) tiene una semántica y una sintaxis perfectamente pre-establecidas, al igual que los idiomas naturales”[9], y por ello debe ser considerado como una obra literaria protegida mediante el Derecho de Autor. Sin embargo, otro sector de la doctrina argumenta que “el problema que plantea la clasificación estricta del software como obra literaria, surge cuando se considera que los programas de computadora tienen otros elementos que normalmente no están protegidos mediante el derecho de autor”[10]. Esta discusión, como se analizará posteriormente, ha llevado a que la normativa de una forma imprecisa regule al software como una obra literaria, sin considerar las particularidades que este presenta.

El problema de investigación es el siguiente: la legislación colombiana protege únicamente al software como una obra literaria mediante el derecho de autor[11], evitando proteger de manera integral los componentes de audio y video, entre otros relacionados con éste y prohibiendo su consideración como invención bajo el régimen de propiedad industrial[12]. Lo anterior entra en confrontación con las obligaciones que el acuerdo de los ADPIC impone al Estado colombiano, de proteger vía patente al software, cuando éste cumpla los requisitos de una invención. Adicionalmente, la normativa en materia de protección actual del software es insuficiente para garantizar los derechos de los desarrolladores, impidiendo que esta industria creativa sea protegida e incentivada de manera adecuada; un claro ejemplo de estos problemas, se encuentra en la industria de los videojuegos.

Lo anterior, apelando a que: primero, la legislación nacional sobre propiedad intelectual puede configurar un incumplimiento a la obligación ratificada por Colombia frente al acuerdo de los ADPIC[13]. No hay claridad en el cumplimiento de las obligaciones ratificadas en  la ley 170 de 1994[14]; en segundo lugar, a pesar de que  la normativa nacional salvaguarda al software como una obra objeto del Derecho de Autor, ésta protege únicamente al soporte lógico, es decir, el código objeto y el código fuente como una obra literaria, mientras que para otros elementos que intervienen o que surgen como producto del software, no existe una protección en concreto, y se recurre a analogías inadecuadas con otras normas del Derecho de Autor para impedir su plagio, significando esto una falta de incentivos para los desarrolladores de Software; finalmente, un claro ejemplo que demuestra la falta de protección integral en todos los campos en que interviene el software, es la industria de los videojuegos, que encuentra grandes problemáticas a la hora de proteger sus obras.

De acuerdo a la problemática identificada en el aparte anterior, la pregunta que busca hacer frente a la problemática reseñada es: ¿Cómo podría desarrollarse desde la Propiedad Intelectual una normativa que garantice protección e incentivos para la industria creativa del Software, cumpliendo las obligaciones internacionales e integrándose correctamente al sistema jurídico colombiano?

La hipótesis que defiende este documento es la siguiente: para desarrollar desde la Propiedad Intelectual una normativa que, garantice protección e incentivos a la industria creativa del Software, cumpla las obligaciones internacionales y, se integre correctamente al ordenamiento jurídico colombiano; se deben establecer los postulados que orienten dicha normativa especial por la que se propende, de tal manera que sean solucionados los problemas actuales en la protección insuficiente del software. Dichos postulados deben considerar al software como invención patentable, en los términos del artículo 27 del acuerdo de los ADPIC y demás instrumentos internacionales en materia de software, ratificados por Colombia; lo anterior, implica la sustitución de las decisiones 351 de 1993  y 486 de 2000, correspondientes al régimen de Derecho de Autor y Propiedad industrial, con el fin de lograr la integración de dicha normativa especial e integral para el software, en Colombia.

De conformidad con lo anterior, el primer capítulo de este trabajo identifica la protección actual del software en Colombia, haciendo un posterior énfasis en la problemática que la misma presenta. Se identifica así el posible incumplimiento de las obligaciones internacionales ratificadas por Colombia y su insuficiencia en la protección brindada mediante el derecho de autor a los desarrolladores de software, presentando el estancamiento que esto ha producido en la industria de los videojuegos, dada esta problemática.

El segundo capítulo, comprueba que la creación de los postulados que sirvan de soporte para la creación de una normativa especial e integral del software, debe plantearse desde la superación de los problemas existentes en su protección, cumpliendo las obligaciones internacionales ratificadas por el Estado colombiano e integrándose correctamente en el ordenamiento jurídico mediante la sustitución de las decisiones de la CAN que le sean contrarias para estos propósitos.

El tercer y último capítulo, presenta las conclusiones que se abstraen frente a la reforma al régimen de propiedad intelectual en materia de software.

1.     Problemática de la protección del software únicamente mediante el Derecho de Autor y su influencia en la industria creativa del software en Colombia

1.1.  Protección del Software en Colombia.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), debatió sobre qué normativa regularía al software, a partir de las “Disposiciones Tipo de la OMPI” de 1976. El primer documento que hizo énfasis en la protección para el software mediante la disciplina de la Propiedad Intelectual, fue el “Model Provisions on the Protection of Computer Software”[15] de 1978. Este documento propendía por un sistema sui generis[16], para proteger de manera íntegra al software, eliminando su consideración como una obra protegida exclusivamente por el Derecho de Autor o por la Propiedad Industrial. Sin embargo, esta protección no se consideró necesaria en su momento.

Posteriormente, “La OMPI y la UNESCO, en Ginebra, 1985, ratificaron [mediante los “Copyright Aspects of the Protection of Computer Programs”] que los programas o soportes lógicos son obras sujetas a los derechos de autor. Su fijación se materializa en el disco duro, disquetes, manuales y descripciones impresas”[17]. Se consideró al software como una obra literaria, entendiendo que los símbolos mediante los cuales se expresa (código objeto y código fuente), hacen parte de “un lenguaje natural creado artificialmente por el hombre para una comunicación especializada”[18]; como lenguaje, hace parte de las obras literarias.

Las discusiones parecían haber llegado a su fin en los años noventa, cuando la OMPI y la OMC regularon de manera clara y concreta, la protección del software. Por remisión expresa del artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (TODA) de 1996, y del artículo 10 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), se determinó que que la protección mediante el Derecho de Autor, consignada en el artículo segundo del Convenio de Berna para la protección de las Obras literarias y artísticas (en adelante Convenio de Berna), “se aplica a los programas de ordenador, cualquiera que sea su modo o forma de expresión”[19].

La ley 33 de 1987 y la ley 565 del 2000, ratifican las obligaciones internacionales para la protección del software como objeto del Derecho de Autor. A partir de lo anterior, el Estado Colombiano, cumple con lo establecido en el TODA y en el Convenio de Berna, en su normativa:

La Ley 23 de 1982, al igual que el Convenio de Berna, tiene una lista no taxativa de obras protegidas por el Derecho de Autor, en la que, aunque no se encuentra el software, fue incluido posteriormente. Al respecto, Ernesto Rengifo argumenta que ante la aparición del software, en Colombia se “consideró que no era necesario reformar la ley de derechos de autor, dada la evidente naturaleza de obra intelectual que detentaba el software”[20].

El Decreto 1360 de 1989[21], “por el cual se reglamenta la inscripción del soporte lógico (software en el Registro Nacional del Derecho de Autor)”, incorporó el concepto del software en la normativa colombiana. Este decreto define al software “como una creación propia del dominio literario” comprendiendo el programa de computador (u ordenador), su descripción y el material auxiliar. Sin embargo, el artículo 7 señala que “la protección otorgada al soporte lógico, no excluye otras formas de protección”, dando cabida a considerar que pudieran tener protección otros componentes que interactúan con el software.

La ley 44 de febrero 5 de 1993, “por la cual se modifica y adiciona la ley 23 de 1982 y se modifica la ley 29 de 1944”, no considera al software como una obra literaria, dado que lo menciona de manera independiente a las obras literarias en su artículo 51: “Si en el soporte material, carátula o presentación de la obra literaria, fonograma, videograma, soporte lógico u obra cinematográfica se emplea…”

La Decisión 351 de 1993 (régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos conexos en los países suscriptores del Acuerdo de Cartagena), define a los programas de ordenador en el artículo 3, como la “Expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador –un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado”. El capítulo VIII de la misma normativa, regula algunos aspectos del software, señalando que su protección se da “en los mismos términos que las obras literarias”. De nuevo, no se entiende al software como una obra literaria. Al respecto, la Dirección Nacional de Derecho de Autor (DNDA) planteó que el software “pretende describir la secuencia ordenada de instrucciones destinadas a ser asimiladas por un computador, a fin de lograr un resultado específico”[22], estableciendo el carácter independiente que tiene el software, aun cuando sea protegido de igual manera que las obras literarias.

Finalmente, la Decisión 486 del año 2000 (régimen de Propiedad Industrial para la Comunidad Andina), señala en el artículo 15 literal “e”, que no son invenciones “los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales”. Se requirió prohibir expresamente la protección del software bajo el régimen de Propiedad Industrial, dada la discusión frente a su patentabilidad. “El software eventualmente puede ser protegido por patente cuando su naturaleza sea inescindible con otra invención, pero si no es este el caso, sino que se trata de programas o soporte lógico separados o en sí mismos (“como tales”), no se consideran invenciones y no serán protegidas por patentes”[23]. La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), ha señalado al respecto que no quedan excluidas de protección mediante patente “las invenciones que si bien se relacionan o hagan uso de programas de ordenador, no consistan únicamente en estos últimos”[24], acercando un poco la protección a las creaciones de software.

1.2.  Incumplimiento del Artículo 27 de los ADPIC por la normativa colombiana

El acuerdo de los ADPIC, correspondiente al anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el cual se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC). Se encarga de regular unos mínimos que deben cumplir los Estados suscriptores y plantea en su artículo 10, que la protección al software será mediante el derecho de autor, como obra literaria. Adicionalmente, el artículo 27 del mismo documento impone la obligación de proteger vía patente todas las invenciones, salvo las excepciones propuestas por el mismo artículo, dentro de las cuales no se encuentra el software. Podría entreverse una antinomia entre estos artículos, sin embargo, se ha entendido (en legislaciones como la estadounidense), que el software se debe proteger por el Derecho de Autor frente a su código objeto y código fuente, sin perjuicio de la protección adicional que como una invención merecería[25] por el derecho de las patentes.

Guerrero[26] arguye que la protección adicional desde la patente, como un derecho exclusivo otorgado por el Estado, busca incentivar al inventor, además de transferir el conocimiento de esta nueva tecnología a la sociedad, una vez termine el derecho exclusivo conferido. “La patente es mucho más poderosa (…) que el derecho de autor (el derecho de autor previene la copia de la expresión de la idea; la patente impide el uso de la invención patentada, lo cual es mucho más amplio)”[27]. Guadamuz[28] destaca que es “claro que copiar partes importantes del código fuente de un programa para incorporarlas a otro programa constituye una infracción del derecho de autor. Sin embargo, este tipo de infracción es relativamente raro, y el problema real se ha convertido en la protección de los elementos no literales contenidos en el software”.[29]

El profesor Ricardo Antequera, se opone a la patentabilidad del software, alegando que no es susceptible de ser considerado como una invención, por su carencia de “altura inventiva” y de “novedad”, dado que, generalmente se toman algoritmos y demás elementos del dominio público para la creación del software[30]. Sin embargo, es claro que cuando el software reúne los requisitos principales para ser considerado una invención -novedad, altura inventiva y aplicación industrial[31]-, debe tener la posibilidad de ser protegido mediante patente:

De conformidad con el acuerdo de los ADPIC, se cumplen los requisitos para la patentabilidad del software, cuando: (i) el resultado es diferente a lo creado por el hombre anteriormente; (ii) cumple con los requisitos de altura inventiva, cuando no se encuentre en el estado de la técnica, es decir que otro desarrollador de software promedio, no hubiese llegado fácilmente a ese resultado; (iii) el software presente un efecto técnico, “en el sentido de exigir que cuando el programa se corra en un ordenador o sea cargado en éste, produzca o sea capaz de producir un efecto técnico que va más allá de la interacción física entre el equipo y el programa”[32]; y (iv) se cumple con la aplicación industrial, al pretender que el software se aplique en productos o procedimientos realizados a nivel industrial.

El artículo 15 literal e de la decisión 486 del 2000, incumple el artículo 27 de los ADPIC, apelando a que la prohibición de considerar al software como una invención, estaría en contra de la patentabilidad “en todos aquellos casos en que el programa es el único medio o un medio necesario para obtener un efecto técnico por medio de su funcionamiento al interior de un ordenador”[33].

A diferencia de la colombiana, otras legislaciones han dado cumplimiento a lo impuesto por el artículo 27 del acuerdo de los ADPIC, dentro de las que se encuentran:

La Unión Europea. Si bien en 1991 la directiva 91/250/CE[34], limitó la protección del software únicamente como obra literaria, la Oficina Europea de Patentes (OEP), ha considerado que las invenciones relacionadas con programas de ordenador, también son objeto de protección por el derecho de patentes.

En casos como Controlling pension benefits system[35], se consideró que en la ejecución del software se tienen aspectos técnicos que lo hacen susceptible de ser considerado como invención. Igualmente, en el caso Computer program product I & II[36], se concluyó que:

“si un programa de ordenador guardado en un disco tiene el potencial de generar un “efecto técnico” una vez cargado y ejecutado en un computador o en una máquina, dicho programa no debería ser excluido por sí mismo de la protección por vía de patente. (…) se debería permitir la obtención de la patente sobre un programa, sea cual fuere el lugar donde se encontrara almacenado (guardado como archivo en un disco o transmitido a través de la Internet”[37]

Para dar claridad frente a la protección del software, la directiva 2009/24/CE[38], protegió al Software como obra literaria, dejando abierta la posibilidad de su protección mediante el derecho de patentes, al señalar en su artículo 8: “Las disposiciones de la presente Directiva se entenderán sin perjuicio de cualesquiera otras disposiciones jurídicas tales como las relativas a los derechos de patente”, con lo cual, se cumple de manera adecuada con el artículo 27 del acuerdo de los ADPIC, y se busca una mayor protección al software.

Estados unidos. En sus inicios, la Oficina de Patentes y Marcas de Estados Unidos (USPTO por sus siglas en inglés) denegó la posibilidad de patentar el software por considerar que iba contra los postulados de la libre competencia. Sin embargo, a partir del caso Diamond v. Diehr[39], consideró que los algoritmos no pueden ser patentables per sé, pero si aplicados en un proceso patentable, iniciando la consideración de una posible protección vía patente del software.

“Sin embargo, no fue hasta 1994, con el caso Alappat, que se aceptó definitivamente la posibilidad de patentar programas de computador, bajo ciertas condiciones”[40]. El caso in re alappat[41], consistió en un programa para mejorar la calidad de un osciloscopio digital en un monitor, por medio de un software determinado que fue patentado por considerar que al insertarse en una máquina, cumplía con un propósito específico e innovador.

Posteriormente, en 1999, Amazon patentó un sistema denominado “one-click”[42], que consistía en una técnica para que los consumidores pudieran hacer compras en su página web con un solo clic. Esta patente entendió al software per se, como una innovación. Existió un proceso frente a la protección de dicha patente, en contra de BN.com por el sistema “Express Lane”. Este último fue acusado de copiar la interfaz y la funcionalidad registrada en la patente de Amazon. En el 2001, el fallador consideró que el producto patentado “carecía de novedad y era una derivación directa del estado de la técnica (…) A la postre, la patente se invalidó por ser evidente y no porque estuviese excluida del ámbito de patentabilidad.”[43]. Aunque Amazon continuó el proceso defendiendo la validez de su patente, este proceso llegó a su fin mediante un acuerdo privado entre las partes en el año 2002[44].

1.3.  Falta de protección al software por el derecho de autor como obra literaria

Las problemáticas en la protección del software como obra literaria, fueron identificadas realizado un ejercicio de derecho comparado, mediante la técnica de la micro comparación[45] de tres casos hito, en los que se analiza el concepto, regulación y falencia en la protección del software:

Whelan Associates Inc v Jaslow Dental Laboratory Inc[46]. Consistió en la creación por parte del demandado de un programa idéntico funcionalmente al creado por el demandante, denominado “Dentalab”. La Corte, considera que el software es una obra protegida por el Derecho de autor, y conforme a ello, plantea que debe distinguirse según un criterio de necesidad, “si la opción para escribir un programa no es necesaria para alcanzar el objetivo propuesto, estamos en presencia de la expresión que es protegible”.[47] Es decir, pueden protegerse aspectos como la estructura, la secuencia, la organización entre otros como parte de su expresión, si no era necesario para ese tipo de software que se expresaran de esa manera. Se consideró en el fallo, que las similitudes eran de las que debía tener cualquier programa destinado a la administración de laboratorios dentales y por ende no se protegió.

El segundo caso, es  Navitaire Inc v easyJet Airline[48]. En este proceso, el demandante alega por parte del demandado una violación a sus derechos de propiedad intelectual dada una copia no textual, pero sí funcional del software, pudiendo el consumidor confundir la obra del demandante con la del demandado, las cuales consistían en un programa de ordenador para la reserva de tiquetes aéreos. El software es considerado una obra literaria, y aunque la copia de las interfaces gráficas sea ostensible, el fallo no concede las pretensiones al no existir una reproducción del código fuente u objeto de la obra del demandante.

AS COLOMBIA LTDA v. INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A,[49] adelantado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en el año 2006. Se alegó el incumplimiento de un contrato y además la reproducción y modificación del software de la demandante por parte de la demandada. El árbitro único, consideró que el software es una obra literaria y que exclusivamente se protege, mediante la disciplina del Derecho de Autor, ergo, no puede ser protegida la funcionalidad de dicho software, por considerar que se trata de una idea que puede expresarse mediante diferentes códigos fuente u objeto. El fallo resulto en favor del demandado, por la imposibilidad que se tiene de proteger la funcionalidad de la obra mediante el Derecho de Autor.

Como denominador común en los casos presentados, se tiene que la protección otorgada al software como obra literaria, sólo protege el lenguaje de símbolos, resultando claramente insuficiente, dada la imposibilidad de otorgar una protección al software, cuando se han cometido infracciones y abusos en las relaciones contractuales, para plagiar los aspectos funcionales en las interfaces del software. Solamente la Corte de Apelaciones de Estados Unidos, consideró que la expresión del software incluía más componentes que el código objeto y el código fuente. Sin embargo, dicha consideración no es aplicable en Colombia, dada la tradición continental en la normativa sobre Derecho de Autor, a diferencia del copyright, cuya tradición en anglosajona[50].

1.4.  El impacto de la falta de protección del software, en la industria de los videojuegos

Si bien, en el año 2013[51], la OMPI señaló que el concepto de “videojuego” no es uniforme en el ámbito internacional, el presente artículo acoge el siguiente concepto: “cualquier forma de software de entretenimiento por computadora, usando cualquier plataforma electrónica y la participación de uno o varios jugadores en un entorno físico o de red”[52], a partir del cual se relacionan diversos componentes que deben ser protegidos en su integridad.

Los videojuegos son creaciones que contienen múltiples formas artísticas[53], que están inescindiblemente ligadas a un software. Según Andy Ramos[54]: En los “elementos sonoros” se encuentran las composiciones musicales, las grabaciones de sonidos, las voces, los efectos de sonido importados, los efectos de sonido internos; en los “elementos visuales” se encuentran las imágenes fotográficas, las imágenes en movimiento tomadas con dispositivos digitales, las animaciones y el texto y; en el Código informático se encuentra el software que contiene todos los elementos anteriores. La mayoría de los componentes identificados, son protegidos por una rama de la propiedad intelectual específica, sin embargo, otros son protegidos mediante analogías incorrectas o no son protegidos.

A manera de ejemplo, los componentes audiovisuales de los videojuegos, si bien consisten en imágenes acompañadas o no de sonido, no corresponden necesariamente a la definición de obras audiovisuales protegidas por el Derecho de Autor, puesto que generalmente no se tienen secuencias determinadas de imágenes que se presentan al destinatario del videojuego, sino que estas se configuran dependiendo de la interacción que realice el jugador mismo. Adicionalmente, existe indeterminación, por ejemplo, sobre en quién recaen de los derechos patrimoniales y morales en las transmisiones de los torneos o “gameplays” vía streaming[55] (realizadas en sitios web como youtube.com o plataformas dedicadas exclusivamente a este servicio, tales como “Twich” o “Gaaming.tv”) en los cuales puede considerarse que el jugador realiza un trabajo creativo. Frente a los componentes sonoros, existen elementos como la música y los diálogos que claramente se encuentran protegidos como obras artísticas. Sin embargo, frente a las voces de los jugadores o las creaciones musicales que estos realicen (en videojuegos como Guitar Hero, Rock Band, entre otros), no se tiene claridad si son objeto de protección por el Derecho de Autor, y si fuere el caso, en cabeza de quién recaen los derechos morales y/o patrimoniales.

De la falta de protección en los componentes de los videojuegos, surge el “video game clone”. Este último, consiste en una especie de ingeniería en reversa que recae sobre un videojuego original, obteniendo como producto otro videojuego que, frente a su apariencia y funcionalidad, se trata de una copia servil, aun cuando es escrita en un código fuente y objeto diferente al del videojuego original. Bajo este fenómeno, son copiados los componentes gráficos y sonoros, entre otros que no se encuentran expresamente protegidos. Claramente no se trata de un ejercicio legítimo dentro de la propiedad intelectual, puesto que, aunque no existe protección sobre este tipo de componentes, los videojuegos “clonados” no cumplen con la originalidad requerida por el Derecho de Autor, puesto que la actividad de crear el código objeto y el código fuente, se supedita a una mera labor técnica para reproducir o duplicar en la mayoría de sus componentes al videojuego original.

Además de la vulneración a los principios de la propiedad intelectual, se afecta el mercado y la elección de videojuegos por parte del consumidor, manifestándose, por ejemplo, en las aplicaciones móviles, también conocidas como “Apps”. “Clonar el alma de un juego –su jugabilidad, diseño, personajes e história- es ahora común en los mercados digitales como iOS App store de Apple y Android Market de Google”[56]. El ejemplo más sonado fue el famoso videojuego “Flappy Bird”, que, si bien duró varios días en el top de las Apps más descargadas en el portal de Apple, de igual manera fue la app más clonada en la historia. Esto sucedió, dada la simpleza de su código objeto y de su código fuente[57], comprobando que la originalidad de un videojuego o en general de una obra de software, no necesariamente está en el soporte lógico como tal, sino en su componente funcional.

A continuación, se enuncian casos representativos del fenómeno del video game clone en Estados Unidos (cabe señalar que el estándar de protección es diferente. Mientras que Estados Unidos emplea la doctrina del Fair Use y se apoya en la confundibilidad del consumidor de los videojuegos[58], dentro de otros aspectos como el código objeto y el código fuente, en Colombia se aplica, como ya se expuso, una protección del software únicamente como obra literaria, sin que importe la fijación en un determinado hardware. Son más proteccionistas las normas del Copyright en materia de videojuegos, aunque dicha protección continúa siendo insuficiente):

En Donkey Kong v. Crazy Kong[59], Pac-Man v. Puck-Man[60] y Williams Electronics v. Artic International[61], se presentó una copia idéntica de los videojuegos originales, y se entendió que los demandados habían infringido la ley de Copyright, dada la identidad de sus componentes visuales[62]. Sin embargo, en Asteroids v. Meteors[63], Tricky Trapper v. Mouser[64] y Street figther II v. Fighter’s History, casos en los cuales la copia no era idéntica, no se protegió la obra original, puesto que no habían sido copiados ni el código fuente, ni el código objeto. Las interfaces gráficas de los videojuegos, fueron tenidas meramente como ideas, aunque era palpable la copia realizada por las empresas demandadas.

2.     Creación de una normativa especial que regule el Software y cumpla adecuadamente con las problemáticas de la normativa actual

Se considera que la solución a las problemáticas anteriormente expuestas es la creación de una normativa especial que regule de manera adecuada e íntegra al software.

2.1.  La normativa especial que regule al software debe: 

Regular la naturaleza de las obras de Software. Estipular si dichas obras deben considerarse como una obra literaria, o si por el contrario se considera como una obra en la que se encuentran componentes (como las interfaces gráficas, sonoras, y los demás los aspectos funcionales que muchas veces son objeto de clonación, de conformidad a los casos ya expuestos) protegidos mediante el Derecho de Autor, la Propiedad Industrial, e incluso una normativa diferente. Bajo este entendido, debe regularse en su integridad la protección a estos componentes que, si bien no hacen parte del concepto de software, tienen una relación inescindible con él y establecer la titularidad de los derechos de propiedad intelectual de cada uno de los componentes que se incorporan al software.

No deben regularse las obras audiovisuales, sonoras y demás, que son protegidas adecuadamente por la normativa vigente. Si una canción se encuentra protegida por el Derecho de Autor, no es necesario brindarle una protección adicional o cambiar su régimen de protección, solamente por estar fijada en un programa de ordenador. Sin embargo, para los componentes que no se encuentran regulados adecuadamente y que se incorporan en un programa de ordenador, no pueden utilizarse analogías. Las interfaces y cualquier elemento funcional, por medio del cual se expresa el software, deben ser objeto de protección. Claramente la idea de crear un software no puede protegerse como tal[65], pero el aspecto funcional que hace parte de un software ya creado, debería protegerse particularmente para evitar su plagio.

Igualmente, frente a las dinámicas contemporáneas, determinar la naturaleza jurídica y la regulación de los fenómenos como el “software libre o código abierto”, “los sitios Web”, “las obras generadas mediante computador”, entre otros, es una obligación del Derecho, que se enfrenta constantemente a los cambios económicos, sociales, culturales, tecnológicos entre otros. Establecer si los contenidos que surgen de la interacción del usuario con el software, por ejemplo, constituyen obras originales, derivadas, o no pueden ser consideradas como tales, es uno de los mayores retos que en el siglo XXI ha tenido la Propiedad Intelectual.

2.2.  Cumplimiento de las obligaciones internacionales por la normativa especial que proteja al software

La normativa especial que debiera regular el software, debe cumplir de manera íntegra las obligaciones internacionales ratificadas por Colombia:

Los tratados Multilaterales que regulan la protección del software, como el TODA y el acuerdo de los ADPIC, traen consigo las siguientes obligaciones principales que debería cumplir la normativa especial propuesta: (i) brindar una adecuada protección del software por medio del Derecho de Autor, conforme a la otorgada a las obras literarias por el artículo 2 del Convenio de Berna; (ii) proteger todas las invenciones que cumplan los requisitos, mediante patente; (iii) Velar por la observancia de los Derechos de Propiedad intelectual (iv) protección a las medidas tecnológicas. Dentro de estos acuerdos multilaterales, La obligación impuesta por el artículo 27 del acuerdo de los ADPIC, implica que además considerar al software como una obra protegida por el Derecho de Autor, este puede estar amparado también por el la Propiedad Industrial, específicamente por las patentes de invención y/o de modelo de utilidad[66].

Respecto de los tratados bilaterales, El Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de América[67], impone en su artículo 16.1 la obligación de ratificar el TODA y el acuerdo de los ADPIC, además de crear obligaciones para el Estado colombiano, como son: (i) que la protección a los derechos de Propiedad Intelectual sea transparente, es decir que la normativa se haga por escrito y se ponga a disposición del público; (ii) que se emita normativa que regule el uso de software autorizado por parte de las entidades gubernamentales en sus actividades; (iii) el otorgamiento de patentes a cualquier tipo de invención, con la facultad de limitar estas patentes en los casos que el artículo 27.2 y 27.3 de los ADPIC lo permite. Por su parte, el Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea[68], impone la obligación de ratificar el acuerdo de los ADPIC y cualquier acuerdo multilateral administrado por la OMPI. De manera particular no se encuentra que se creen nuevas obligaciones en materia de software, sino que por el contrario se ratifican las ya suscritas multilateralmente.

2.3.  Armonización del derecho interno con la normativa que proteja de manera íntegra al software

Como fue presentado en el primer capítulo, la normativa colombiana que regula la protección del software en Colombia es la ley 23 de 1982, el decreto 1360 de 1989 y la ley 44 de 1993 (las decisiones 351 y 486, si bien tienen aplicación preferente en Colombia, son normativas subregionales, a las cuales se refiere el siguiente numeral). El decreto 1360 y la ley 44, son normas que se encargan de regular aspectos operativos y en los cuales se menciona al software como una obra independiente de las obras literarias y que se protege mediante el Derecho de Autor, sin perjuicio de su posible protección mediante otras ramas del derecho, por lo cual no se configura una antinomia entre estas normas con la normativa que regule de manera especial al software, por la que se propende.

Ahora bien, respecto de la ley 23 de 1982, es claro que podría considerarse la existencia de una antinomia, al considerar que el código objeto y el código fuente como una obra literaria son protegidos mediante el Derecho de Autor y que, por ende, no se permite otra protección adicional. Sin embargo, dado que los componentes que se incorporan en el software van más allá del código objeto y el código fuente, y esto no se regula por la ley 23 de 1982, no se encuentra limitación alguna para la creación de una normativa que regule de manera especial los componentes que se incorporan al software, siempre y cuando se mantenga la protección que de la misma manera que a las obras literarias, ofrece el Derecho de Autor.

2.4.  Sustitución de las decisiones que resulten contrarias a la normativa especial del software

El Acuerdo de Cartagena de 1969, tiene como finalidad alcanzar el desarrollo económico mediante la integración latinoamericana. Para cumplir dicha finalidad, debe regular las materias relativas al comercio a nivel regional, con el fin de propiciar la integración latinoamericana, asegurando unas condiciones idóneas de competencia entre los actores latinoamericanos y los países con un mayor desarrollo económico.

Ahora bien, la CAN es competente para promulgar y sustituir sus decisiones, en virtud del artículo 26 y 27[69] del Acuerdo de Cartagena, lo cual resultaría imperativo para expedir la normativa especial que regule al software. Frente a la decisión 351, resultaría incompatible con la normativa especial propuesta el artículo 3, que da un concepto de software limitado, y el Capítulo VIII en sus artículos 23 a 27, correspondientes a la regulación del software como obra literaria. Por otra parte, el artículo 15 literal e de la decisión 486, debería ser eliminado, por incumplir las obligaciones internacionales ratificadas por Colombia, en materia de software.

Establece el artículo 22 del Acuerdo de Cartagena, que el órgano encargado de proferir la normativa regional que rija a los países, será la Comisión de la Comunidad Andina, y que esta “expresará su voluntad mediante Decisiones”. El procedimiento para la adopción de decisiones nuevas, que es lo que se buscaría con la normativa especial del software, requiere: (i) que la presentación de la propuesta la realice la Secretaría General o los países miembros, por lo menos quince días antes a la reunión de la Comisión. (ii) que la propuesta se realice en alguna de las 3 sesiones ordinarias que se realizan por año, o cuando sea convocada de manera extraordinaria por el Presidente de la Comisión a petición de cualquier de los miembros; (iii) por tratarse de una normativa especial, y que es un tema de interés común por parte de los Estados regionales, la Decisión debería tomarse en una “comisión ampliada”, que según el artículo 25 el acuerdo, será convocada por el presidente a solicitud de uno o más estados; (iv) conforme al artículo 26, la decisión debe ser adoptada con el voto favorable de la mayoría absoluta de los países, y sin que haya algún voto negativo por parte de un miembro, tratándose -ésta- de una Decisión de las que trata el anexo I del Acuerdo de Cartagena, y; (v) si la propuesta tuviera un voto negativo, se da un plazo de 1 a 3 meses para que según las consideraciones que dieron origen al voto negativo se reelabore la propuesta para que sea aprobada esta vez.

Dando cumplimiento al procedimiento anterior, entraría en vigencia la Decisión expedida por la CAN, y sería aplicable para los Estados Miembros, incluyendo a Colombia. Cabe señalar que los principios rectores de esta normativa son: supranacionalidad[70], autonomía[71], aplicación directa,[72] efecto directo[73] y prevalencia de la norma andina sobre cualquier norma interna u obligación internacional[74] Las autoridades encargadas de velar por la observancia de la normativa especial propugnada, son la DNDA y la SIC (que detentan funciones jurisdiccionales en los casos relativos a la propiedad intelectual[75] sin perjuicio de la jurisdicción ordinaria, que ha fallado la mayoría de casos relativos a la Propiedad Industrial y Derechos de Autor en Colombia). Además de la sistematización de los distintos registros para las obras objeto de protección, estas autoridades se encargan de: (i) la publicitación -mediante cartillas y conferencias- de la normativa vigente respecto a los Derechos de Autor y Propiedad Industrial; (ii) acoger la normativa u obligaciones internacionales en la materia y aplicarlas en lo que sea competente y; (iii) participar en las discusiones globales en materia de Propiedad Intelectual, representando a Colombia y promoviendo en dichos debates propuestas como la normativa especial por la que se propende en este documento.

3.     Conclusiones

Fueron identificadas una serie de problemáticas en la normativa que protege el software. El artículo 15 literal e de la decisión 486 del 2000, constituye un incumplimiento del artículo 27 del acuerdo de los ADPIC al igual que los Tratados de Libre Comercio con Estados Unidos y la Unión Europea, al no considerar al software como susceptible de protección mediante el derecho de las patentes, incluso cuando reúne los  requisitos de novedad, altura inventiva y aplicación industrial; adicionalmente, la protección actual del software únicamente como obra literaria, además de ser insuficiente, no promueve el desarrollo de las Tecnologías de las Información, y de la industria del software en específico, dada la posibilidad de crear empresas dedicadas al plagio de componentes que actualmente no son susceptibles de protección, pero que, prácticamente reducen la creación del código objeto y del código fuente, a una simple tarea técnica que busca reproducir el resultado obtenido por algún desarrollador que si creó un programa de ordenador.

Se comprobó que la superación de los problemas identificados, debe darse a partir de la creación de una normativa especial que regule de manera integral los componentes que se insertan en el software, partiendo de una serie de postulados que determinan las materias objeto de regulación, y la forma en que éstas deben ser protegidas. La armonización de esta normativa con el ordenamiento jurídico colombiano, además de la sustitución de las decisiones 351 y 486 de la CAN, se tornan necesarias en la superación de las problemáticas actuales, con el fin de evitar que tanto el Estado colombiano como la industria del software en específico, se vean afectadas por el incumplimiento de las obligaciones internacionales y por la falta de prerrogativas para los desarrolladores de software.

Adicionalmente, mediante la propuesta de una normativa especial en materia de software presentada, se demostró que el software requiere de particularidades en su protección, que no pueden ser completamente armonizadas bajo la normativa actual, por lo que una normativa especial que sustituya las decisiones 351 y 486 de la CAN, además de integrarse con la normativa nacional en materia de Propiedad Intelectual, se torna necesaria, y debe establecer la forma en que los componentes que no se encuentran regulados actualmente, sean protegidos, tratando de evitar el uso de analogías que podrían resultar incorrectas.

En suma, a lo largo de este trabajo quedó demostrado que una protección que incentive a la industria creativa del software, que a su vez cumpla con las obligaciones internacionales y se integre correctamente al ordenamiento jurídico colombiano, debe incluirse en una normativa especial que supere las limitaciones jurídicas presentadas actualmente y proteja integralmente al software, sustituya las decisiones 351 y 486 de la CAN y esté en armonía con la normativa colombiana, y en especial con la ley 23 de 1982.

Finalmente, se recomienda a los interesados en la protección integral del software, como FEDESOFT (Federación Colombiana de la Industria de Software y Tecnologías de la Información), el Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, y en general a los partícipes de la industria del software, abogar por la adopción de los postulados y de la normativa propuesta, dado el beneficio que implica para los creadores de software. Igualmente, se recomienda a los Miembros de la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, que incluyan la normativa especial para la protección al software, dentro de las propuestas que dicho órgano presenta a la Comisión de la Comunidad Andina, órgano encargado de la aprobación de dichas propuestas, mediante la expedición de decisiones, con poder de sustitución, respecto de las decisiones vigentes.

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[1] Estudiante de Derecho,  Correo electrónico cdsarmientop@unal.edu.co.

[2] ZEIDMAN, Bob. The Software IP Detective’s Handbook Measurement, Comparison and infringement Detection. Boston. 2011. Prentice Hall. Pág 173.

[3] GARTNER. Gartner Says Worldwide Software Market Grew 4.8 Percent in 2013. [En línea] Consultado el 21 de marzo de 2016. Disponible en: http://www.gartner.com/newsroom/id/2696317

[4] GUADAMUZ, Andrés.  Patentabilidad del Software: Nuevas cuestiones Jurídicas. En: Revista de la OMPI. Diciembre de 2008. Disponible en: http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2008/06/article_0006.html

[5] RENGIFO, Ernesto. El moderno Derecho de Autor. Bogotá, Colombia. 1997. Editorial Universidad Externado de Colombia. ISBN. 958-616-277-X. pág. 199.

[6] COMISIÓN DEL ACUERDO DE CARTAGENA. Decisión 351 (17 de Diciembre de 1993). Por la cual se aprueba el régimen común sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. CAN. Lima, Perú. 1993. Artículo 3.

[7] BOYTHA, György. OMPI GLOSARIO de Derecho de Autor y Derechos Conexos. Ginebra, Suiza: WIPO, 1980, pág. 60.

[8] FLOREZ, Germán y PADILLA, Julio. Unidad III EL software y su protección en el derecho de autor. En: Curso software. Dirección Nacional de Derechos de Autor y Centro de Investigaciones Para el Desarrollo. Pág. 4.

[9] ANTEQUERA, Ricardo y GÓMEZ, Gileni. Legislación sobre Derecho de Autor y Derechos Conexos. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas. 1999, pág. 54. Citado en HERNÁNDEZ, Greldy y PÉREZ, Óscar. Software Propietario y software libre: Una cuestión de equilibrio. Consultado el 26 de noviembre de 2015 [En línea]. Disponible en: http://www.bibliociencias.cu/gsdl/collect/eventos/index/assoc/HASH3162.dir/doc.pdf pág. 8.

[10] GUADAMUZ, Andrés.  Patentabilidad del Software: Nuevas cuestiones Jurídicas. Óp., cit.

[11] Artículo 23, Decisión 351 de 1993 de la CAN.

[12] Artículo 15, Decisión 486 de 2000 de la CAN.

[13] Que corresponde al Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, OMC.), ratificados por Colombia en la Ley 170 de 1994: <>.

[14] Obligación impuesta por el artículo 27 de los ADPIC, Anexo 1C al tratado de Marrakech, por el cual se crea la OMC.

[15] WIPO. Model Provisions on the Protection of Computer Software. WIPO No. 814. Ginebra, Suiza. 1978.

[16] WIPO. Brief History of Copyright Protection of Computer Software. 2006.

[17] URIBE, Martín. Propiedad Industrial Neoliberalismo y Patente de la Vida. Doctrina y Ley. Bogotá, 2002. Pág. 241 y 242.

[18] ANTEQUERA, Ricardo.  Derecho de Autor.  Servicio Autónomo de la Propiedad Intelectual.  Caracas, 1998, pg. 301.

[19] Artículo 4. OMPI. Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor (WCT). Berna, Suiza. 1996.

[20] RENGIFO, Ernesto. EL Moderno Derecho de Autor. Op, cit. Pág. 206.

[21] Este decreto, da cumplimiento a un concepto emitido por la DNDA en 1988 “que deja claro que el soporte lógico (software) es una obra protegida por el Derecho de autor en los mismos términos que las obras literarias…” RÍOS, Wilson. La propiedad Intelectual en la era de las tecnologías. Ediciones Uniandes. Bogotá, Colombia. 2009. Pág. 261.

[22] DNDA. Circular 5 de Noviembre 9 de octubre de 2001.Bogotá, 2001.

[23] UNIVERSIDAD JAVERIANA. Tesis 45. Decisión 486 de la Comunidad andina: Régimen Común. Consultado el 26 de noviembre de 2015 [En línea]. Disponible en: www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere4/Tesis-45.pdf

[24] Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 19654 de 2010, por la que se resuelve un recurso de reposición. Superintendente de industria y comercio María Teresa Pineda Buenaventura.

[25] PADILLA, Julio; FLOREZ, Germán. Unidad III, El Software y su protección en el derecho de autor. En: Curso Software texto guía. Dirección Nacional de Derecho de Autor. 2014. Pág. 11.

[26] GUERRERO, Manuel. Aspectos Globales de la patentabilidad de las invenciones implementadas por ordenador. En: revista la propiedad inmaterial. 2007. [En línea] Consultado el 27 de Noviembre de 2015. Disponible en: http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/propin/article/view/904/858

[27] HART, R y HOLMES, M. The economic impact of the patentability of computer programs. Comisión Europea. 2000.

[28] Op, Cit. The software patent debate

[29] GUADAMUZ, Andrés.  Patentabilidad del Software: Nuevas cuestiones Jurídicas. Óp., cit.

[30] ANTEQUERA, Ricardo. Derecho de Autor. Editorial Servicio autónomo de la Propiedad Intelectual, Dirección Nacional de Derecho de Autor. 1998, pág. 288.

[31] Artículo 14. Decisión 486 del 2000. CAN.

[32] ALEMÁN, Marco. Tercer seminario regional sobre propiedad Intelectual para Jueces y fiscales de América latina. Óp. cit.

[33] ALEMÁN, Marco. OMPI. Tercer seminario regional sobre propiedad Intelectual para Jueces y fiscales de América latina. Guatemala. 2004

[34] Consejo de la Comunidad Europea. Directiva 91/250/CEE Sobre la protección jurídica de programas de ordenador. 14 de Mayo de 1991.

[35] Oficina Europea de Patentes. Controlling pension benefits system/PBS PARTNERSHIP. No. T 091/95. 8 De septiembre del 2000.

[36] Oficina Europea de Patentes. Computer program product/IBM. No. T 1173/97. 1 de Julio de 1998.

[37] CÓRDOBA, Juan. Patentes Sobre Software: Desafío a la Propiedad Intelectual en la Sociedad de la Información. Óp., cit. Pág. 17.

[38] Unión Europea. Directiva 2009/24/CE del Parlamento europeo y del Consejo. 23 de Abril de 2009.

[39] Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. Diamond v. Diehr. No. 450 U.S. 175. Marzo 3 de 1981.

[40] CÓRDOBA, Juan. Patentes Sobre Software: Desafío a la Propiedad Intelectual en la Sociedad de la Información. Óp., cit. Pág. 10.

[41] Corte del Circuito Federal de Apelaciones de Estados Unidos. In re Alappat. No. 99 F.3d 1526. Julio 29 de 1994.

[42] USPTO. Method and system for placing a purchase order via a communications network. Applicant: Amazon COM Inc. No. US 5960411. 1999.

[43] URIBE, Martín. La transformación de la Propiedad Intelectual. Op., cit. Pág. 199. (subrayado por el autor de este artículo)

[44] EMOL. Amazon soluciona juicio de patente con Barnes & Noble. El Mercurio. Jueves 7 de Marzo de 2002 [En línea] Consultado el 4 de Febrero de 2016. Disponible en: http://www.emol.com/noticias/economia/2002/03/07/80311/amazon-soluciona-juicio-de-patente-con-barnes–noble.html

[45] Consiste en: “la aproximación comparativa de reglas o instituciones jurídicas pertenecientes a órdenes jurídicos diferentes (…) por su naturaleza analítica y su objeto limitado la micro comparación se fija en el examen del fenómeno jurídico, seccionado y reducido a sus células últimas o a sus partículas elementales” LEONTIN, Jean. Tratado de Derecho Comparado. Editorial Tecnos. Madrid, 1972. página 314

[46] CORTE DE APELACIONES TERCERA DEL CIRCUITO. WHELAN ASSOCIATES INC v JASLOW DENTAL LABORATORY INC. Sentencia de 1986, Nº 797 f. 2ª 1222 (3ª Cir. 1986)

[47] RENGIFO, Ernesto. El moderno derecho de autor. Óp., cit. Pág. 217.

[48] TRIBUNAL SUPREMO DE INGLETERRA Y WALES. NAVITAIRE INC v EASYJET AIRLINE. Sentencia del 30 de julio del 2004. Caso Nº HC02 C01268

[49] COLOMBIA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: AS COLOMBIA LTDA v. INFORMÁTICA & GESTIÓN S.A. Laudo Arbitral 17 de octubre de 2006. Árbitro Único: Ernesto Rengifo. (Recurso en Línea). Disponible en: http://www.notinet.com.co/pedidos/sociedad_as_colombia_vs_infomatica_y_gestion_2006_10_17.pdf [Consultado el 6 de noviembre de 2015]

[50] “El término “copyright”, tan utilizado internacionalmente, proviene del derecho anglosajón (…) Por otro lado, el termino derecho de autor (droid d’auteur) proviene del derecho continental y más específicamente del derecho francés.” ASPECTOS LEGALES EN LA EDUCACIÓN. Propiedad intelectual, derechos conexos y copyright. [En línea]. Consultado el 23 de marzo de 2016. Disponible en: http://legalidad.aomatos.com/propiedad_intelectual_derechos_de_autor_y_copyright.html#

[51] RAMOS, Andy; LOPEZ, Laura; RODRIGUEZ, Anxo; MENG, Tim and; ABRAMS, Stan. The Legal Status of Video Games. Ibídem.

[52] FRASCA, G. Videogames of the oppressed: Videogames as a Means for Critical Thinking and Debate. Georgia: Institute of technology. 2001. Citado en: ERGÍA, Luis; CONTRERAS, Ruth y SOLANO, Lluis. Videojuegos: Conceptos, historia y su potencial como herramientas para la educación. En: Revista de investigación 3ciencias. 2013.

[53] RAMOS, Andy; LOPEZ, Laura; RODRIGUEZ, Anxo; MENG, Tim and; ABRAMS, Stan. The Legal Status of Video Games. World Intellectual Property Organization. 2013. Geneva, Switzerland. Pág. 7. Traducción al español por el autor.

[54] RAMOS, Andy. Videojuegos: ¿Programas informáticos u obras creativas?. En: Revista de la OMPI. Agosto de 2014. Consultado el 1 de Diciembre de 2015. [En línea] Disponible en: http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2014/04/article_0006.html

[55] EMBID&OILIVER ABOGADOS. Las Partidas en Streaming: Amparo legal. 11 de Septiembre de 2015. Consultado el 2 de diciembre de 2015 [En línea] Disponible en: http://embidoliverabogados.net/las-partidas-en-streaming-amparo-legal/

[56] CHEN, Brian. For Creators of Games, a Faint Line on Cloning. Ibídem. (Traducción por el autor)

[57] TASSI, Paul. Over sixty “Flappy Bird” Clones Hit Apple’s App Store Every Single day. Marzo 6 de 2014. Consultado el 1 de Diciembre de 2015 [En línea] Disponible en: http://www.forbes.com/sites/insertcoin/2014/03/06/over-sixty-flappy-bird-clones-hit-apples-app-store-every-single-day/

[58] Se entiende que “un clon infringe la ley de Copyright si una persona ordinaria podía pensar que el clon era al menos sustancialmente similar al original” (traducción por el autor). United States Court of Appeals, Seventh Circuit. Atari v. Phillips. No. 81-2920. 1982.

[59] United States District Court, E.D. Muchigan, S.D. Nintendo of America v. Elcon Inc., 564 F. Supp. 937 No. 82-72398. 1982.

[60] United States Court of Appeals, Seventh Circuit. Midway MFG. Co. v. Artic International Inc. No. 82-1607. 1983.

[61] United States Court of Appeals, Third Circuit. Williams Electronics Inc. v. Artic International Inc. No. 81-2407. 1982.

[62] ADLER, Eric. A Game of Clones: Video Game Litigation Illustrated. Abril 10 de 2015. [En Línea] Consultado el 1 de diciembre de 2015. Disponible en: http://adlervermillion.com/copyright-illustrated-video-game-clones/

[63] United States District Court, D. Maryland. Atari Inc. v. Amusement world Inc. No. Y-81-803. 1981.

[64] United States Court of Appeals, Ninth Circuit. Anthony James FRYBARGER v. IBM Inc. No. 86-2004. 2004

[65] Artículo 6, Ley 23 de 1982; Artículo 7, Decisión Andina 351 de 1993; Artículo 2, TODA. Al respecto, la Dirección Nacional del Derecho de Autor en el concepto 2-2005-9839 del 13 de Octubre de 2005, señala que “La protección del Derecho de Autor recae sobre la obra como expresión del espíritu del autor y no se protegen las ideas que son fuente de creación. Las ideas circulan libremente en la sociedad donde el autor las toma y agregándoles elementos de su individualidad las convierte en obras…”

[66] “Un modelo de utilidad es un derecho exclusivo que se concede a una invención (…) un modelo de utilidad se asemeja a una patente. De hecho, los modelos de utilidad se denominan a veces “pequeñas patentes” o “patentes de innovación””. OMPI. ¿Cómo proteger las innovaciones mediante modelos de utilidad?. [En línea] Disponible en: http://www.wipo.int/sme/es/ip_business/utility_models/utility_models.htm

[67] Colombia y Estados Unidos.  Tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos. Aprobado el 10 de Octubre del 2011 y en vigencia desde el 15 de mayo de 2012

[68] Colombia y Perú con la Unión Europea. Acuerdo Comercial entre la Unión Europea, Colombia y Perú. En aplicación provisional desde el mes de Julio del 2013 (mediante el decreto 151 del 18 de Julio del 2013).

[69] Estos artículos regulan el quorum, materia y propuestas requeridas para la adopción de nuevas decisiones que sustituyan a las precedentes.

[70] Se refiere a “la emisión de leyes o normas comunitarias (…) que tienen efectos directos y vinculantes en los Países miembros desde la fecha de su publicación en la Gaceta oficial del Acuerdo de Cartagena”. MENDOZA, Guido. La Supranacionalidad de la Comunidad Andina y la Relevancia de la apuesta por la construcción de proyectos de largo plazo. Secretaría general de la CAN. [En línea] Consultado el 4 de diciembre de 2015. Disponible en: http://www.comunidadandina.org/BDA/docs/CAN-INT-0047.pdf

[71] Significa “que los órganos e instituciones del Sistema Andino de Integración cuentan con la independencia necesaria, frente a las autoridades de los Países Miembros, para cumplir cabalmente con sus funciones, en aplicación de reglas y de principios que en modo alguno se encuentran condicionados por lo establecido en las disposiciones del derecho interno de los Estados”. Consejo de Estado de Colombia. Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Comcel S.A. v. EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ – E.T.B. S.A. No. 11001-03-26-000-2012-00020-00(43281). Agosto 9 de 2012.

[72] Consiste en que “el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina no requiere de incorporación a través de instrumento interno de transposición o de desarrollo para gozar de eficacia en el derecho interno de los Países Miembros (…) la referida incorporación en el derecho interno tiene lugar de manera automática, es decir que opera a partir de la fecha de entrada en vigencia de la disposición comunitaria respectiva”. Consejo de Estado de Colombia. Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Ibídem.

[73] “El derecho para cualquier persona de pedir a su juez que le aplique tratados, reglamentos, directivas o decisiones comunitarias” ISAAC, Guy, Manual de Derecho Comunitario General, 4ª edición, Ariel, Barcelona, 1997. Pág. 194.

[74] “La virtud que tiene el ordenamiento comunitario de primar sobre una norma de Derecho interno [o internacional] que se le oponga” PLATA, Luis y YEPES, Donna. Naturaleza Jurídica de las normas Comunitarias Andinas. En: Revista de Derecho, Universidad del Norte. 2009. Pág. 202.

[75] Artículo 24, funciones jurisdiccionales atribuidas a las autoridades administrativas. Congreso de la República de Colombia. Ley 1564 de 2012 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y de dictan otras disposiciones. Julio 12 de 2012.