Lanzamiento Libro de Patentes

El Departamento de Propiedad Intelectual tiene el placer de compartir con sus lectores las palabras que el Doctor Ernesto Rengifo, nuestro Director, pronunció en el marco del lanzamiento del libro de patentes. El evento se llevó a cabo en la Casa Externadista de la Universidad, con la intervención del Rector Juan Carlos Henao y el Doctor Ramiro Bejarano.

Señor Rector, Profesor Ramiro Bejarano, Queridos profesores, Pares Académicos, amigos todos:

Un juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos señaló que la metafísica del derecho él la encontraba en la propiedad intelectual. Lo cierto es que esa afirmación no parecería tan exagerada. Siempre he creído que conceptualizar una patente como algo que es nuevo, con altura inventiva y aplicación industrial es intelectualmente complejo. Y en efecto lo es. Y la dificultad es mayor por cuanto la propiedad sobre la inmaterial no posee esa larga y rica tradición histórica que sí tiene la propiedad física. Por eso la importancia del libro que hoy se presenta cuyo propósito es el de hacer más que comprensible este bien intangible.

Si esto pasa con las patentes, se imaginan los retos que tendrá el jurista para conceptualizar las nuevas realidades que surgen del entorno digital y que se comienzan a avizorar en este segundo decenio del siglo XXI. Piensen ustedes, queridos amigos, los retos que para el jurista tiene y tendrá la biotecnología, el internet de las cosas, la inteligencia artificial, los robots. ¿El homo sapiens podrá ser reemplazado por el robo sapiens? “No pasará mucho tiempo antes de que las máquinas comiencen a pensar por sí mismas, en forma creativa. Y entonces todo será diferente”, dice Angela Posada en artículo publicado por el diario El Tiempo en su edición del domingo pasado ¿Habrá necesidad de construir un nuevo derecho?  No lo sé…… pero dejemos de lado esta digresión y vayamos al objeto de esta celebración.

La importancia de la propiedad sobre lo intangible para el progreso de la ciencia fue observada en el siglo XVIII; sin embargo, la noción de que el progreso tecnológico y una economía eficiente no son posibles sin la propiedad intelectual fue formulada por Joseph Schumpeter. Para este ilustre economista austriaco-americano, la esencia del capitalismo es el dinamismo y no el equilibrio estático. “El capitalismo […] es por naturaleza una forma o método de cambio económico, y no solo nunca es sino que nunca puede ser estacionario.”

A Schumpeter se le debe la creación del concepto de la “destrucción creativa”. El proceso de “destrucción creativa” es el hecho esencial de la economía de mercado y su protagonista es el emprendedor innovador. Destrucción creativa significa, en palabras coloquiales, que empresas otrora boyantes, en razón de la innovación son superadas por otras. En la innovación está el secreto del éxito en el mercado. Se debe innovar y con los resultados positivos o excedentes de capital que deja el mercado, seguir innovando. De otra manera, por la destrucción creativa y el dinamismo del mercado la empresa o el valor intangible serán superados.

Para Schumpeter el desarrollo o progreso económico es totalmente dependiente de la posibilidad de establecer posiciones temporales de monopolio y recibir, durante un tiempo, lo que él llamó “rentas cuasi monopólicas“. Estas rentas son cuasi monopólicas dado que se parte del supuesto de que la posición de monopolio es sólo temporal y se perderá a consecuencia de la difusión de los conocimientos o de la desaparición de la eventual protección legal de las invenciones.

Pues bien, en el mercado se imita porque la imitación es pro-competitiva y si no se innova, rápidamente los productos serán reproducidos y mejorados por el competidor. Uber es un ejemplo de la destrucción creativa en el transporte de ciudadanos. Airbnb es el uber en la industria hotelera. Netflix es el uber para los prestadores de servicios de televisión paga. Y así pasa o pasará con los bancos, las universidades, los supermercados…. Es decir, todos estamos o estaremos afectados por un Uber.

Esta visión shumpeteriana de la economía está recogida en la ley de competencia desleal cuando en el tema de los actos de imitación se señala: “La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley;” es decir, son libres en tanto y en cuanto no estén protegidas por derechos de propiedad intelectual.

Aparentemente, avalar la imitación sería una afirmación contradictoria; una persona prima facie podría preguntarse: ¿Cómo así que el concepto de imitación está conectado con la innovación? Lo cierto es que la imitación competitiva normalmente no consiste en una mera reproducción unida a una reducción de precio. Imitación es también “learning by doing” (“aprender haciendo”), elaborar mejores técnicas reproductivas, mejorar aquello que otros inventaron. El imitador es consciente de que incluso después de la expiración de la patente el inventor por lo general disfruta de una ventaja en el mercado, gracias al buen nombre construido durante los veinte años de su monopolio. Ventaja que con una simple reducción de precio no desaparecerá ni servirá para acabar con la ausencia de diferenciación en términos de calidad productiva.

Por su parte, Robert Solow, Premio Nobel de Economía en 1987, introduce en su análisis del crecimiento económico la categoría de lo que él llamó en 1956 “progreso técnico”. El crecimiento económico no es solo el resultado de los insumos de capital y trabajo, ni siquiera del capital humano, sino de algo más. Este “algo más” no es otra cosa que el progreso técnico o simplemente los nuevos conocimientos. El progreso técnico es el conocimiento, la información, lo intangible, es decir, aquello sobre lo cual puede recaer la propiedad intelectual. El reto, pues, será el de incorporar la tecnología –lo intangible– en los procesos productivos y lograr con ello crecimiento económico y, por supuesto, desarrollo humano.

Los activos intangibles siempre fueron excluidos de la contabilidad del crecimiento porque no se visualizaba su importancia y porque se asumía que el conocimiento estaba incorporado en los bienes físicos. Hoy estamos viendo que la realidad es otra. El intangible asociado a cualquier proceso productivo o a una empresa o a una universidad, tiene incluso más valor que el activo físico.

La revista The Economist, en la edición del 30 de abril de 2016, criticaba la forma como se mide la prosperidad usando el criterio del Producto Interno Bruto. Con base en éste, señalaba la revista, se establecen los impuestos, la tasa de desempleo, el manejo de la inflación. Pero agregaba que este parámetro no toma en cuenta, para valorar la prosperidad de un país, el capital intangible: las destrezas, las marcas, los diseños, las ideas científicas y los “online networks”, los cuales deberían también ser valorados o incluidos dentro del PIB. Concluye la revista que es mejor un nuevo enfoque que no ignore el progreso que invade la vida moderna, representado por la odontología moderna, los antibióticos, los viajes aéreos, los smarthpones, Youtube.

El término propiedad intelectual no aparece sino hasta el siglo XX, pero lo que subyace en él tiene una larga tradición. El código civil trae una definición primorosa e insuperable de lo que es una obra intelectual o inmaterial: es aquella “en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra.” Esta definición aplica para una patente.

Sin embargo, los códigos decimonónicos no contienen mayor referencia a la propiedad intelectual porque la centralidad del discurso reposa en la propiedad física o material. El Código Civil de Bello, por ejemplo, solo menciona en el capítulo de los derechos reales una sola vez a la propiedad intelectual en su artículo 671: “Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.” En efecto, la propiedad intelectual es especial en la medida en que no hace parte del núcleo del código; su regulación se halla en normas particulares de carácter nacional, comunitario e internacional.

Frente a la clasificación de derechos reales o personales se creó una tercera categoría: la de los derechos intelectuales. Hoy en día, sin embargo, la teoría de derechos de propiedad intelectual como monopolios legales resulta ser la que más se ajusta a su rea contenido y función económico-social. El estado compensa al creador cuando éste comparte su idea con el público. Lo compensa otorgándole un monopolio de explotación exclusivo, por lo general, de veinte años. Los derechos que detenta el titular (persona natural o jurídica) conforman un monopolio legal.  El titular de la patente, en efecto, tiene un derecho de exclusividad en el sentido de que cualquier forma de explotación de su invención requiere su autorización.

Ahora bien: los derechos de propiedad intelectual confieren un monopolio al titular, pero este concepto de monopolio no es igual al que se usa en el derecho de la competencia. Es decir, existen diferencias entre el monopolio legal y el monopolio económico. Este último depende de si el producto protegido por un derecho de propiedad intelectual coexiste con la noción de “mercado relevante” que se usa en el derecho de la competencia. Si el producto protegido es parte de un amplio mercado, el derecho de propiedad intelectual per se no crearía una posición de dominio; pero si el mercado es estrecho en el sentido de que sólo cubre o comprende el producto protegido por un derecho de propiedad intelectual, entonces ahí sí existiría un monopolio de hecho y el derecho intelectual podría constituir una barrera de entrada a otros oferentes de productos sustitutos en el mercado relevante.

El Acuerdo de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio -ADPIC (1994), es decir, el tratado multilateral más importante que existe sobre la materia, se fundamenta en la idea según la cual un sistema de patentes es un motor de la innovación que al mismo tiempo proporciona un camino a los países en desarrollo para atraer inversión y transferencia de tecnología. Sin embargo, críticos del acuerdo lo ven todavía como favorable a los países ricos sobre los países en vías de desarrollo. El punto es que existen países que son esencialmente importadores de ideas y de tecnología y que en un contexto global se debería proteger a los países exportadores de estas. ADPIC, en últimas, reflejaría un doble interés: la promoción de la innovación (protegiendo las patentes) y a la vez la promoción de la transferencia y difusión de la tecnología.

No es este el espacio para ahondar en esta discusión, pero lo cierto es que el debate en los años por venir girará en torno de esta disyuntiva: la ampliación de derechos y de estándares de protección que reclama el mundo desarrollado y que se expresa en los Tratados de Libre Comercio, o el aprovechamiento de flexibilidades que el sistema internacional concede a los países en vías de desarrollo. “Las 45 recomendaciones adoptadas en el marco del programa de la OMPI para el Desarrollo” (2007) son una expresión de este apasionante debate, que surgió precisamente cuando los países menos adelantados y en vía de desarrollo se dieron cuenta de los efectos que para su bienestar social y económico tiene la propiedad intelectual.

Con motivo del debate que ha surgido sobre las ventajas y desventajas de la globalización, planteado incluso en los países que más se han beneficiado de ella y del libre comercio, y que se recrudecerá con la elección de Trump, leí la siguiente carta dirigida a un medio británico -analista de la discusión-, suscrita hace dos semanas por un economista representante de la Unión Canadiense de Empleados Públicos, con sede en Ottawa:

Mucho de lo que usted dice sobre los beneficios del comercio y la globalización tiene sentido, pero aquellos que se oponen a las negociaciones de comercio no están equivocados. Los acuerdos de libre comercio han cambiado extraordinariamente desde la revocación de las leyes del maíz hacia 1840. Acuerdos tales como el Trans-Pacific Partnership, the Transatlantic Trade and Investment Partnership y the Comprenhensive Economic and Trade Agreement están dirigidos más a proteger los intereses de las grandes compañías multinacionales que a reducir los costos para los consumidores y a promover la competencia. 

 

Estos acuerdos -continúa la carta– expanden los derechos de propiedad intelectual, incrementan la protección de las patentes y facultan a las compañías extranjeras a demandar a los gobiernos por supuestas pérdidas de ganancias potenciales en cortes supranacionales a través de los “investor state dispute settlements”. Es por esto que los que protestan se oponen a las nocivas previsiones que estimulan el poder económico de las grandes corporaciones a expensas de gobiernos democráticos, pequeñas compañías y ciudadanos particulares”.

 

Está pues abierto el debate y más que los críticos a la globalización no solo provienen del mundo en vías de desarrollo. Observemos que la crítica a los efectos de la globalización le dio muchos adeptos al Presidente electo en los Estados Unidos.

Ahora bien, el crecimiento económico per se no produce ni más equidad ni mayor bienestar. Incluso se señala que el crecimiento debe ser el resultado de un mayor uso de lo que existe; pero no mayor producción. Es evidente que los recursos que nos provee la tierra no son infinitos. De ahí el auge de la economía colaborativa. El valor económico proviene del re-uso de las cosas, no de producir más cosas. El conocimiento no necesariamente genera progreso porque hoy en día es un factor productivo más que no conduce a la equidad. Mejor dicho, se puede progresar, pero progreso no es concentración (se dice que 62 personas concentran la riqueza equivalente a 3.500 millones de personas, la mitad de la población mundial).

Dicho esto, debo señalar que la razón del sistema de patentes es promocionar el conocimiento, pero no para que esté concentrado en pocos. De la loable versión utilitarista de la Constitución estadounidense de 1787, acerca de “promover el desarrollo de las ciencias y de las artes útiles”, es decir, de la patente que premia la efectiva contribución técnica, se habrá de pasar a un sistema que promocione la innovación de modo que favorezca también el bienestar social y económico y el equilibrio de derechos y obligaciones.

Lo cierto es que el sistema de patentes, al igual que todo el régimen de propiedad intelectual, conforma una herramienta trascendental para incentivar el crecimiento y desarrollo económico de una sociedad. Por esto en la legislación de patentes de cada país se aprecian disposiciones diversas respecto de lo que es susceptible de ser amparado mediante estos derechos de propiedad industrial, sobre si las patentes de segundos usos son merecedoras de tales derechos o sobre si los estudios clínicos de un medicamento pueden considerarse como uso público que antecede la invención y la priva de novedad. De ahí, entonces, la importancia de utilizar el sistema de patentes a la luz de las necesidades e intereses de la sociedad y de fomentar las actividades de investigación y desarrollo en el país.

Todo lo que se ha dicho aquí en forma general está presentado con detalle en este Tratado el cual es el fruto de un trabajo conjunto realizado por profesores o investigadores del Departamento de La Propiedad Intelectual. Cada uno de los capítulos está desarrollado con base en la doctrina más avanzada y en las decisiones jurisprudenciales más trascendentales del derecho norteamericano, europeo y, desde luego, del Tribunal Andino de Justicia y de nuestros jueces.

La particular sinergia y entusiasmo de los investigadores se ven reflejados en este primoroso trabajo que la Universidad le ofrece a la comunidad jurídica del país y latinoamericana. El contenido del libro elevará, sin duda, el debate público del derecho de patentes y será un referente para el juez comunitario y nacional en la resolución de las controversias cada más frecuentes relacionadas con esta especial área del derecho.

El libro expone, en esencia, los aspectos sustanciales y procedimentales de la patente y, en general, constituye un aggiornamento internacional de la materia en un país que pese a sus vicisitudes progresa culturalmente y está en la búsqueda de consolidar su democracia con instituciones frescas e incluyentes. Para ello se valió el Departamento del capital humano que posee formado en prestigiosas universidades de Francia, Inglaterra, Estados Unidos, Italia y España. La consolidación académica de sus investigadores, provenientes de diferentes escuelas de pensamiento, hace que el libro contenga matices y pareceres que enriquecen su contenido y perspectiva de análisis en los intrincados problemas que subyacen en el moderno derecho de patentes sobre todo en punto del alcance y extensión de las prerrogativas que concede.

Por ejemplo, la interpretación del alcance de la patente es un problema asaz sensible en los juicios por infracción. El punto en discusión es si la patente y específicamente las reivindicaciones se deben interpretar literal o funcionalmente. Si se acoge la primera interpretación podría el titular resultar muy desprotegido; si se acoge la segunda podría injustificadamente extendérsele su monopolio. Ese es el quid del asunto: si es la primera, cualquier pequeña modificación implicaría la no existencia de la infracción, lo cual sería injusto para el titular; si es la segunda, el alcance de la patente podría recoger mejoramientos no contenidos en la concesión. Una interpretación muy literal de las reivindicaciones podría perjudicar al titular del derecho; una interpretación excesivamente funcional podría perjudicar al mercado y a los demás competidores.

Desde el punto de vista formal, varios textos fueron reescritos y afinados. Se revisaron con cuidado y se acogieron las recomendaciones de los pares académicos, en busca de la excelencia. Nos estimuló saber que los creadores del Renacimiento, que no disfrutaron de la luz eléctrica ni de muchas de las comodidades que hoy tenemos, produjeron obras inmortales para deducir de ello que el esfuerzo individual lleva a resultados insospechados. Miguel Angel, casi ciego, embelleció la Capilla Sixtina. Leonado Da Vinci, con vela y sin iluminación eléctrica, nos dejó creaciones luminosas y asombrosas. Hoy con el computador, con el aprovechamiento de bases de datos online y con muchas otras facilidades, estamos llamados a repetir los logros de los mayores y a combatir el desgano.  Con la satisfacción del deber cumplido, hoy se entrega este Tratado tanto a los aprendices como a los estudiosos y expertos.

Mil gracias Rector por su apoyo, al Profesor Bejarano, al jefe de Publicaciones por el entusiasmo de ver el libro en los anaqueles de las librerías y a los acuciosos funcionarios de la oficina de Publicaciones de nuestra Universidad. Y a todos ustedes por la asistencia a este acto que nos estimula a seguir en la brega.  Gracias una vez más.

Ernesto Rengifo García

Bogotá, 15 de noviembre de 2016