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Nuevas Oportunidades en la Propiedad Intelectual con el Renacer de la Titularización

 

Revista

La Propiedad Inmaterial

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Derechos de autor de las obras reproducidas y publicadas en línea por los motores de búsqueda 

Ernesto Rengifo García

Los motores de búsquedas son una importante herramienta tecnológica que facilita la difusión y acceso a información en internet. Sin embargo, cuando se trata de obras protegidas por el derecho de autor –para el caso del derecho continental– o copyright –para la tradición anglosajona– existe la dificultad de definir si los motores de búsqueda infringen los derechos de los titulares de estas obras. 

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Caso imatinib: análisis técnico y jurídico del trámite de patente en Colombia 

Luisa Fernanda Díaz Pinilla, Rafael Guevara, Natalia Lamprea, Óscar Lizarazo-Cortés

 

Imatinib –comercialmente disponible como Gleevec® o Glivec®– es un medicamento empleado principalmente en el tratamiento de la leucemia mieloide crónica. La protección de este medicamento por patente en Colombia, en la forma de una entidad polimórfica denominada forma Beta (β) del mesilato de Imatinib, muestra un trámite muy divergente entre la postura de la Superintendencia de Industria y Comercio que en 2003 niega la patente, y la postura del Consejo de Estado que en 2012 revoca dicha negación y ordena conceder la patente. 

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Cuando en el otoño del 2008 la campana de Wall Street repicaba angustiosamente ante el avizorar de los fuertes vientos que se avecinaban, reinaba la incertidumbre sobre las causas que habían conducido al torbellino, y aún más sobre si de este habría una salida fácil y segura. Pero ya al año siguiente, el destacado jurista y académico Richard Posner con ojo crítico había avistado las grietas que llevaron al debacle a la economía norteamericana. Y así lo hizo, al señalar que la excesiva desregularización del sistema financiero paulatinamente había ido preparando la escena para una caída estrepitosa[1]. Al verse en extrema libertad para operar, las entidades financieras se valieron sin mesura alguna de nuevos instrumentos financieros, entre ellos los derivados y la titularización de activos, que si bien abrían caminos a la circulación del dinero y conectaban diferentes mercados, también daban mayor apertura al riesgo[2]. De ahí que al colapsar el mercado de hipotecas, los efectos pronto se extendieron a los demás sectores de la economía[3]. Y por ello, por algún tiempo persistió el recelo de volver a recurrir a esos aparejos que a tan mala suerte habían encaminado. Pero ahora ya en el año 2014, cuando las nieblas de la crisis en considerable medida se han disipado, ha vuelto a retornar la confianza y cada vez es más recurrente el uso de la titularización. Aquí se expondrán brevemente los beneficios asociados a la titularización en lo que atañe a la propiedad intelectual, no sin dejar de lado algunas cuestiones a tener presente como parte de las lecciones aprendidas tras la última depresión.

Según Andreas Jobst, economista del Fondo Monetario Internacional, la titularización o securitization, como es llamada en la lengua anglosajona, es el proceso mediante el cual una entidad, denominada originador, extrae determinados activos de su hoja de balances para luego transferirlos a un vehículo de propósito especializado, en el cual, con la ayuda de una entidad administradora, se realizará la gestión contable y legal de dichos activos[4]. Posteriormente, ese vehículo de propósito especializado emite títulos que son vendidos a inversionistas, otorgándoles el derecho de percibir los flujos de dinero que generen los activos que yacen en poder del vehículo[5]. En el medio colombiano, la Superintendencia Financiera precisa que en la práctica el rol del vehículo de propósito especializado es desempeñado por un patrimonio autónomo, mientras que el de la entidad administradora por una sociedad fiduciaria[6]. El fin de esta operación, es que con la venta de los títulos el originador pueda contar con recursos líquidos adicionales para emprender nuevos proyectos.

La nocividad de esta figura en el mercado estadounidense se puso en evidencia cuando las instituciones bancarias recurrieron a ella para transformar sus créditos hipotecarios en activos que les generasen dinero líquido e inmediato para utilizar en nuevas operaciones[7]. Al transferir esos créditos a un vehículo de propósito especializado, el cual posteriormente emitiría títulos que al ser comprados otorgarían a los bancos nuevos recursos, estos podrían ser utilizados para la concesión de nuevos préstamos[8]. Por su parte, los inversionistas al comprar los títulos guardaban la esperanza de percibir los pagos periódicos de capital e interés de los créditos hipotecarios titularizados[9]. Pero la prosperidad de esta estructura se tambaleaba en la medida en que su éxito dependía del pago oportuno de los deudores hipotecarios[10]. Al estallar la burbuja inmobiliaria, el incumplimiento fue rampante, lo que significó el cese del flujo de pago hacia los inversionistas que habían adquirido los títulos, y que a la vez impuso a quienes se habían comprometido a asegurar contra el incumplimiento de estas deudas a salir inesperadamente en auxilio de los acreedores no satisfechos[11]. La falta de previsión y una valoración inadecuada de los riesgos hicieron que el golpe fuese fuerte y sorpresivo. Dado que el incumplimiento de los deudores hipotecarios fue de grandes magnitudes y que el número de titularizaciones era bastante amplio, los efectos tuvieron un alcance de costa a costa, extendiéndose pronto a otros países[12].

Pero se tomaron notas de lo ocurrido, y una vez superados en gran parte los contratiempos el resurgimiento de la titularización no se ha hecho esperar, al punto que The Economist titule “Securitisation: It’s back”[13]  o que Reuters informe “European Central Bank and Bank of England plan to revive EU securitization”[14].  Siguiendo la tendencia anterior a la crisis, dentro de este resurgimiento cobran mayor protagonismo los activos que tradicionalmente han sido objeto de operaciones de titularización, es decir créditos financieros, rentas de arrendamiento, entre otras. Pero lo curioso es que los activos de propiedad intelectual, aún cuando siguen ocupando una posición modesta por cuanto no son los más populares cuando de titularización se habla, parecen abrirse paso cada vez con más fuerza al aumentar el número de empresas que optan por sus activos intangibles para desarrollar procesos de titularización. Casos famosos del pasado en los que activos de propiedad intelectual han sido objeto de titularización son el del cantautor británico David Bowie, quien en 1997 titularizó los ingresos esperados por las ventas de sus discos[15], o el del inventor estadounidense Thomas Edinson quien utilizó su patente[16] como colateral para obtener financiamiento para fundar General Electric[17] (La llamada collateralization no es idéntica a la titularización, pero se asimilan en tanto que persiguen el mismo fin el cual es obtener nuevos medios de financiamiento). Pero en la actualidad, se renueva esta práctica y como prueba es la noticia publicada por la revista Forbes el pasado mes de Julio en la que se anunciaba que la reconocida cadena de restaurantes Hooters se preparaba para emprender una cuantiosa operación de titularización que comprendía sus activos de propiedad intelectual[18]. Esto mismo aconteció con las franquicias Domino’s Pizza, Dunkin Donuts, e International House of Pancakes[19].

El uso de activos de propiedad intelectual como objetos de un proceso de titularización conlleva ventajas en tanto que dichos activos a menudo representan un valor monetario significativo y podrían tener el potencial de generar flujos estables de dinero[20]. Una vez se desenvuelva la operación de titularización, la entidad originadora se verá beneficiada al haber extraído de sus activos intangibles una fuente de financiamiento alterna[21]. Y a esto se le suman las ventajas propias de cualquier titularización, valga decir la disminución de costos de transacción (en comparación con los propios de un crédito bancario), la transferencia de los activos a un vehículo de propósito especializado (o patrimonio autónomo) lo cual exime a la entidad originadora de responder por los riesgos derivados del no pago, pago en mora, o pago adelantado de los derechos asociados a esos activos (los riesgos los asume el inversionista que adquiere los títulos), y la posibilidad de contar con dinero de manera inmediata para realizar otro tipo de inversiones[22].

Pero las particularidades que revisten los activos de propiedad intelectual hacen que se presenten algunas dificultades en los procesos de titularización que los comprenden en su objeto, en especial en lo que hace referencia a su valoración. La incertidumbre que genera la valoración de este tipo de activos conlleva a que a veces sea difícil determinar con certeza cuál será el monto de los flujos que percibirá un inversionista que adquiera un título y que por ende tenga derecho a reclamar el pago de sumas periódicas durante un plazo determinado. En el ámbito de los derechos de autor, se presenta un inconveniente cuando no se toman en cuenta las posibles infracciones que dichos derechos pueden padecer y por ende los impactos que ello pudiere generar en los ingresos del adquirente del título[23]. En el caso del proceso de titularización que se desarrolló sobre los records musicales de David Bowie, los inversionistas que habían adquirido los títulos y que esperaban percibir ingresos basados en las compras de los records, vieron sus ganancias esperadas afectadas con el surgimiento de las plataformas como Napster, que ofrecían al público la posibilidad de acceder a las obras musicales sin necesidad de comprar los discos en una tienda[24].

Asimismo, en lo que concierne a las patentes, dos lastres en especial pesan sobre la posibilidad de efectuar una valoración sin inconvenientes de los ingresos que ellas pueden generar. La primera es la latente posibilidad que las tecnologías que ellas protegen caigan en la obsolescencia, reduciéndose así el valor comercial que en un principio pudieron haber representado[25]. Y la segunda alude al hecho de que la patente es un derecho que permanentemente está expuesto a ser anulado de prosperar una solicitud en ese sentido que se considere bien fundamentada[26]. Sin embargo, aun cuando pudiesen presentarse dificultades en este aspecto, la titularización ofrece muchas ventajas y el número de sus adeptos sigue en aumento.

En el continente europeo, con consciencia de los estragos que la desregularización financiera había ocasionado, se han tomado cartas en el asunto buscando maneras de reglamentar el ejercicio de la titularización, a sabiendas que esta es una figura que trae beneficios para la economía y de los cuales no se quiere dar el lujo de desaprovechar. Pero el Banco Central Europeo advirtió que avanzar mucho en el camino de la regulación puede cerrarle a las puertas a las pequeñas y medianas empresas a participar de las bondades de este mecanismo[27]. Por esa razón, la búsqueda de una solución intermedia sería la mejor opción.

En Colombia podría decirse que las condiciones legales están dadas para que se desarrollen procesos de titularización sobre activos de propiedad intelectual, pues si bien a la luz pública no se registran operaciones de esta índole, el Decreto 2555 de 2010 aún cuando no las menciona explícitamente, si menciona las rentas o flujos de caja determinables con base en estadísticas de los últimos tres años o en proyecciones de por lo menos tres años continuos[28]. Al generar entonces los activos de propiedad intelectual un flujo de dinero que pueda ser determinable según como señala el decreto, podrían darse operaciones de este tipo en el país. No sobra advertir, que el emprendimiento de operaciones de titularización acarrea riesgos, máxime cuando de activos de propiedad intelectual se trata, por las particularidades que conlleva su valuación. Pero una de las razones que ha favorecido la evolución de los sistemas financieros de los países desarrollados, como el de los Estados Unidos, ha sido la propensión al riesgo.  En el otro extremo se encuentra la consideración de que el pasearse demasiado tiempo por circunstancias riesgosas, tarde o temprano podría dar paso a una ruina. Hallar entonces la línea media entre el extremo riesgo y la extrema mesura parece ser la regla a seguir.

[1] POSNER, RICHARD. A Failure of Capitalism: The Crisis of ’08 and the Descent into Depression. Cambridge, MA, United States: Harvard University Press, 2009.

[2] Ibídem

[3] Ibíd.

[4] JOBST, ANDREAS. Back to basics: What Is Securitization?.International Monetary Fund – Finance and Development, September 2008. Disponible en: https://www.imf.org/external/pubs/ft/fandd/2008/09/pdf/basics.pdf

[5] Ibídem

[6] SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto No. 2004006596-1 del 2 de abril de 2004

[7] POSNER, RICHARD. A Failure of Capitalism: The Crisis of ’08 and the Descent into Depression. Cambridge, MA, United States: Harvard University Press, 2009.

[8] Ibídem

[9] Ibíd

[10] Ibíd

[11] Ibíd

[12] Ibíd

[13] THE ECONOMIST. Securitisation: it’s back. Once a cause of the financial world’s problems, securitisation is now a part of the solution. – Jan 11th 201. Disponible en: http://www.economist.com/news/leaders/21593457-once-cause-financial-worlds-problems-securitisation-now-part-solution-its

[14] MILLIKEN DAVID, TAYLOR EVA. ECB and BoE plan to revive EU securitisation, boost investment. In Reuters: May 30, 2014. Disponible en: http://uk.reuters.com/article/2014/05/30/uk-ecb-boe-abs-idUKKBN0EA0QI20140530

[15] Venkataraghavan, Srinivasan. David Bowie Bonds & IP Securitization. In CommodityOnline: 2 July 2007. Disponible en: http://www.commodityonline.com/news/david-bowie-bonds–ip-securitization-1896-3-1897.html

[16] CLARKE, ANDREW. Is Intellectual Property Amenable to Securitization. In Law 360: May 23, 2014. Disponible en: http://www.law360.com/articles/536770/is-intellectual-property-amenable-to-securitization

[17] Collateralization: “The act where a borrower pledges an asset as recourse to the lender in the event that the borrower defaults on the initial loan. Collateralization of assets gives lenders a sufficient level of reassurance against default risk, which allows loans to be issued to individuals/companies with less than optimal credit history/debt rating.” – Tomado de: www.investopedia.com/terms/c/collateralization.asp

[18] CAPODANNO, MARISSA. Hooters Caters To Yield Starved ABS Investors As More Securitization Waits In the Wings. In Forbes: July 23, 2014. Disponible en: http://www.forbes.com/sites/mergermarket/2014/07/23/hooters-caters-to-yield-starved-abs-investors-as-more-securitization-waits-in-the-wings/

[19] INTELLECTUAL PROPERTY EXPERT GROUP. IP Securitization in Europe. Disponible en: http://www.ipeg.com/ip-securitization-the-new-hot-thing-in-europe/

[20] CLARKE, ANDREW. Is Intellectual Property Amenable to Securitization. In Law 360: May 23, 2014. Disponible en: http://www.law360.com/articles/536770/is-intellectual-property-amenable-to-securitization

[21] GABALA JR., JOHN M. “Intellectual Alchemy”: Securitization of Intellectual Property as an Innovative Form of Alternative Financing. – The John Marshall Law School. Disponible en: http://repository.jmls.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1054&context=ripl

[22] Ibídem

[23] Ibíd

[24] Ibíd

[25] CLARKE, ANDREW. Is Intellectual Property Amenable to Securitization. In Law 360: May 23, 2014. Disponible en: http://www.law360.com/articles/536770/is-intellectual-property-amenable-to-securitization

[26] Ibíd

[27] LAWTON CHRISTOPHER, BUELL TODD. Central Banks Say Regulations May Undermine Europe’s Economic Recovery. In The Wall Street Journal: April 11, 2014. Disponible en: http://online.wsj.com/articles/SB10001424052702303873604579495312716201716

[28] Artículo 5.6.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010 de la República de Colombia


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