Una nota sobre desarrollos jurisprudenciales post-Svensson: Regulación de nuevas hipótesis de derecho de autor en el entorno digital

La sentencia del célebre caso Svensson, proferida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 13 de febrero de 2014, ha significado un hito en materia de protección de derechos de autor en el entorno digital. En aquella ocasión, la controversia se suscitó cuando unos periodistas publicaron artículos de prensa en la edición digital del diario sueco Göteborgs-Posten y seguidamente, Retriever Sverige, una empresa gestora de una página de internet, colocó enlaces en su propio sitio web que dirigían a los artículos publicados en la página del Göteborgs-Posten. En el análisis para determinar si la actuación de Retriever Sverige calificaba como un acto de comunicación al público, el Tribunal observó que dado que los periodistas habían consentido en que sus artículos fuesen publicados sin ninguna clase de restricción, ello significaba que su expectativa era que toda la comunidad de internautas tendría acceso a los contenidos. Por ende, los enlaces colocados por Retriever Sverige no facilitaban acceso a los artículos para un público nuevo, y por esa razón no existía un acto de comunicación al público. Sin embargo, el Tribunal precisó que si dichos enlaces hubieran permitido evadir medidas tecnológicas que restringen el acceso a los contenidos a determinada clase de público, en ese caso sí que habría comunicación al público porque se estaría facilitando el acceso a un público nuevo[1].

Dos años después, el Tribunal volvió a pronunciarse sobre la cuestión de hiperenlaces y derecho de autor en el entorno digital. Pero esta vez, la materia objeto de conocimiento versaba sobre un supuesto fáctico un tanto diferente al del caso Svensson. La controversia involucraba por una parte a la compañía GS Media, administradora del sitio web denominado GeenStijl, y por la otra a Sanoma Media Netherlands BV, editora de la revista Playboy, a Playboy Enterprises International Inc. y a la Sra Dekker. Los hechos objeto del litigio se remontan a cuando el fotógrafo de nombre C.Hermèsrealizó unas fotografías de la Sra. Dekker y autorizó a Sanoma para que fueran publicadas en la edición de la revista Playboy de diciembre de 2011. Sin embargo, antes de ser publicadas en dicha revista, la redacción del sitio GeenStijl recibió un correo de una persona utilizando un pseudónimo en el que había un hipervínculo que dirigía a un archivo alojado en el sitio web Filefactory.com. En dicho archivo se encontraban las fotos de la Sra. Dekker. Al día siguiente, en el sitio GeenStijl se publicó un artículo con dicho hiperenlace. Sanoma requirió a GSMedia para que eliminara el hiperenlace, pero GSMedia hizo caso omiso de ello. Aunque Filefactory.com accedió al requerimiento de Sanoma, GSMedia colocó otros enlaces que dirigían a otros sitios web en donde yacían publicadas las fotografías. La edición de diciembre de la revista Playboy fue finalmente publicada en ese mes, sin embargo GSMedia fue demandada por considerarse que su actuación representaba una violación a los derechos de autor[2].

En primera instancia, el Tribunal de Amsterdam estimó en gran parte las alegaciones de Sanoma, Playboy Enterprises y la Sra. Dekker, la parte demandante. Sin embargo, en sede de apelación, el juez dictaminó que el acto de colocar un hipervínculo en el sitio GeenStijl que dirigía a las fotografías alojadas en el sitio Filefactory no constituía una violación al derecho de autor porque dichas fotografías ya se habían hecho públicas. El litigio fue llevado a sede de casación ante el Tribunal Supremo de los Países Bajos y éste órgano jurisdiccional presentó una solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea[3].

La cuestión central planteada ante el Tribunal Europeo consistió en dilucidar si, y bajo qué circunstancias, el hecho de colocar en una página de Internet un enlace que remite a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio de Internet sin la autorización del titular de los derechos de autor, constituye un acto de comunicación al público[4]. Del planteamiento de este interrogante y de los hechos queda en evidencia la diferencia fáctica con respecto a lo acontecido en el caso Svensson. En este, los titulares de derechos de autor sí que habían autorizado la publicación inicial de los contenidos en el sitio web al que conducía el hiperenlace colocado por la parte demandada. Pero en este caso de GS Media, los titulares de derecho de autor no consintieron en que el contenido fuese publicado en el sitio web de Filefactory ni en ningún otro medio que no fuese la revista de Playboy. Esta particularidad fue motivo suficiente para que el Tribunal Europeo esgrimiera un raciocinio diferente para dar solución a la cuestión.

Así entonces, el Tribunal Europeo inició su motivación enunciando una serie de parámetros que le habrán servir de guía y referencia para sentar la regla aplicable a la controversia y posteriormente dar una indicación sobre la forma como habría de resolverse el caso concreto. En ese sentido, como primer concepto se señala que el espíritu de la normativa del derecho de autor es establecer un justo equilibrio entre los intereses de los titulares de derechos de autor por una parte, y por la otra los intereses de los usuarios de las obras protegidas y del público en general. Para otorgar la debida y elevada protección al titular del derecho de autor, es necesario interpretar el concepto de comunicación pública de manera amplia y tener en cuenta que este concepto consta de dos elementos, esto es, un acto de comunicación y un público[5].

Ahora bien, el Tribunal Europeo señala que para apreciar el concepto de comunicación pública en un caso como el presente es necesario tomar en consideración varios criterios complementarios. Dos de estos criterios son primero el papel ineludible del usuario y el carácter deliberado de su intervención cuando actúa con pleno conocimiento de sus consecuencias para dar a sus clientes acceso a una obra protegida, y segundo, el carácter lucrativo de una comunicación al público el cual no debe dejarse de lado[6]. Si bien estos son criterios que ayudan a esclarecer el alcance de la protección que le es debida a un titular de derecho de autor, el Tribunal Europeo no omitió referirse a otros criterios que arrojan luz sobre la defensa de los intereses de los usuarios de obras protegidas. En ese orden, el Tribunal Europeo recalcó que calificar toda colocación de hipervínculos que remiten a obras publicadas en otros sitios de Internet como actos de comunicación pública, en los casos en que dichas obras hayan sido publicadas sin el consentimiento de los titulares, representaría una medida muy gravosa para las libertades de información y expresión. Así mismo, el Tribunal Europeo reconoció que resulta muy difícil para cada usuario tener que asegurarse que los contenidos alojados en otros sitios web hayan sido publicados con el consentimiento del titular, antes de colocar enlaces que dirijan a dichos contenidos[7].

Con las bases anteriormente expuestas, el Tribunal Europeo pasó a elaborar la regla para el caso concreto. Así, en primer lugar señaló que era preciso distinguir entre la persona que actúa con ánimo de lucro y aquella que no. Cuando la persona que coloca un enlace que remite a una obra protegida y disponible libremente en otro sitio web, lo hace sin ánimo de lucro, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que esa persona no conozca y no pueda conocer razonablemente que el titular no ha otorgado su consentimiento para publicar dicha obra. No obstante, si se acredita que la persona sabía o debía saber que la obra fue publicada sin el consentimiento del titular, en ese caso sí habría un acto de comunicación pública[8].

Si sucede que la persona que coloca el hipervínculo actúa con ánimo de lucro, pesará sobre ella un deber de diligencia consistente en asegurarse que los contenidos a los cuales remite el hipervínculo han sido publicados con el consentimiento del respectivo titular de derechos. En ese sentido, se presumiría que en caso de que el titular no hubiese otorgado su consentimiento, la persona que coloca el enlace ha tenido conocimiento de ello. Esta presunción, en criterio del Tribunal Europeo, es del tipo iuris tantum que admite prueba que demuestre lo contrario. Mientras no sea enervada, se considerará que existe un acto de comunicación pública[9].

Para el caso concreto de GS Media, el Tribunal Europeo tomó en consideración que la colocación de hipervínculos en el sitio web GeenStijl y que dirigían a las fotografías de la Sra. Dekker alojadas en el sitio web Filefactory.com, había sido con ánimo de lucro. Así mismo, recalcó que GS Media tenía conocimiento de que el titular no había otorgado su consentimiento para que las fotografías fuesen publicadas en el sitio web Filefactory.com. A esta conclusión se arribó en parte porque había constancia de que el titular de derechos había conminado a GS Media para que retirara el hipervínculo de su página web, requerimiento al cual GS Media no accedió. Por esta razón, no es posible enervar la presunción de que GS Media al actuar con ánimo de lucro, actuó con pleno conocimiento del carácter ilegal de la publicación de las fotografías. Por lo tanto, la actuación de GS Media constituye un acto de comunicación pública[10].

El Tribunal Europeo finaliza su pronunciamiento sentando la regla que habría de aplicarse para casos con estas características. En ese sentido, indica que para determinar si la colocación en un sitio web de hipervínculos que dirigen a obras protegidas, disponibles libremente en otro sitio web sin el consentimiento del titular, constituye una comunicación al público, debe precisarse si los hipervínculos son colocados con o sin ánimo de lucro. Si no existe ánimo de lucro y la persona que coloca el hipervínculo no conoce o no puede conocer con razonabilidad acerca de la ilegalidad de la publicación de los contenidos, no habrá comunicación al público, salvo que se demuestre que la persona sí actuó con pleno conocimiento. Cuando existe ánimo de lucro, el raciocinio es inverso porque pesa sobre la persona que coloca el hipervínculo una presunción de que ha actuado con conocimiento de la publicación ilícita de los contenidos[11].

En pronunciamientos posteriores, el Tribunal Europeo ha tenido la oportunidad de referirse a casos que comparten similitudes con el supuesto fáctico de este caso de GS Media. Estos casos son los de Filmspeler y Pirate Bay. En el primero, el Tribunal Europeo retomó los conceptos utilizados en el caso GS Media sobre actuación con pleno conocimiento y actuación con o sin ánimo de lucro para determinar que el vendedor de un reproductor multimedia efectuaba un acto de comunicación pública por contener este dispositivo unos hipervínculos preinstalados que remitían a contenidos publicados sin la autorización del titular[12]. Y el caso de Pirate Bay, en el cual también se aplicaron conceptos utilizados en GS Media, versaba sobre una plataforma virtual denominada Pirate Bay que le permitía a sus usuarios subir (upload) contenidos en la plataforma. Posteriormente, Pirate Bay colocaba los medios para que sus usuarios se pusieran en contacto entre sí e intercambiaran dichos contenidos. Si bien la plataforma no subía ni intercambiaba directamente los contenidos, el Tribunal Europeo consideró que infringía el derecho de comunicación al público pues había actuado con la intención y conocimiento de facilitar el acceso a terceros a obras protegidas. Esto se evidenciaba en la medida en que la plataforma había procurado los medios para organizar y clasificar los contenidos, permitiéndole así a los usuarios encontrarlos y compartirlos. Sin estos medios, el acceso a esos contenidos hubiese sido más complejo[13].

Estos tres casos posteriores al caso Svensson, representan un desarrollo en la jurisprudencia europea sobre el derecho de autor en el entorno digital. Si bien en Svensson se trató la cuestión sobre la colocación de enlaces que remiten a obras protegidas publicadas en otro sitio web con el consentimiento del titular, en estos casos posteriores se analiza la hipótesis sobre cuando el titular no ha otorgado su consentimiento. Podría decirse entonces que se ha producido un avance para colmar una laguna legal, sin perder de vista el océano de situaciones que el entorno digital plantea y planteará para el derecho y que aún permanecen sin resolver.

Podría decirse también que los tres casos ya referidos suponen algo más que un avance jurisprudencial que trata sobre una hipótesis diferente en las relaciones jurídicas del derecho de autor en el entorno digital. En efecto, el Dr. Jan Bernd Nordemann, profesor honorario de la Universidad de Humboldt de Alemania y reconocido abogado de propiedad intelectual[14], analiza en un artículo académico[15]los tres fallos del Tribunal Europeo para señalar que en ellos se encontraría inmerso un nuevo modelo de responsabilidad para proveedores de servicios en internet. Este modelo de responsabilidad requeriría dos requisitos para declarar una responsabilidad por infracción. El primer requisito es que el sujeto tenga pleno conocimiento sobre las consecuencias de sus acciones para brindar a terceros acceso a contenidos protegidos. Esto requiere un rol activo por parte del sujeto y un carácter deliberado de la intervención. El segundo requisito es la violación del deber de no facilitar actos ilícitos de comunicación al público por medio del acceso a terceros de contenidos protegidos. [16]Restará entonces observar si esta regla desarrollada por el Tribunal Europeo es aplicada por las cortes nacionales de cada uno de los países que componen la Unión Europea, y sí además de ser aplicada al derecho de comunicación pública para el cual fue originalmente concebida, extiende su aplicación también para casos que involucren otros derechos tales como el de reproducción o el de distribución.

 

[1]Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia C-466/12 Svensson.

[2]Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia C-160/15 GS Media. Parágrafos 6 al 16.

[3]Ibídem. Parágrafos 17 al 20.

[4]Ibid. Parágrafo 25.

[5]Ibid. Parágrafos 30 al 33.

[6]Ibid. Parágrafos 35 y 38.

[7]Ibid. Parágrafos 44 al 46.

[8]Ibid. Parágrafos 47 al 49.

[9]Ibíd. Parágrafo 51.

[10]Ibíd. Parágrafo 54.

[11]Ibíd. Parágrafo 56.

[12]Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia C – 527 /15.

[13]Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Sentencia C-610/15.

[14]Ver https://www.boehmert.de/en/team/jan-bernd-nordemann/

[15]NORDEMANN JAN BERND. Recent CJEU case la won communication to the public and its application in Germany: A new EU concept of liability. Publicado en Journal of Intellectual Property Law & Practice, 2018, Vol. 13, No. 9

[16]Ibídem