Competencia Económica y Consumo
17 de septiembre de 2018

De la exclusión a los patent pools

La innovación colectiva y demás mecanismos colaborativos del derecho contractual y de la propiedad intelectual se ofrecen como soluciones a las deficiencias de los mercados tecnológicos y a los posibles efectos derivados de los patent thicket o patentes obstructivas. De hecho, cada vez más las licencias se convierten en la base sobre la cual se construyen las empresas.

La innovación colectiva y demás mecanismos colaborativos del derecho contractual y de la propiedad intelectual se ofrecen como soluciones a las deficiencias de los mercados tecnológicos y a los posibles efectos derivados de los patent thicket o patentes obstructivas. De hecho, cada vez más las licencias se convierten en la base sobre la cual se construyen las empresas. La OMPI, en su artículo “La evolución de los mercados tecnológicos: Separar la realidad de la ficción”[1], expone como ejemplo el caso de la empresa estadounidense Qualcomm, la cual se dedica al negocio de desarrollar tecnologías innovadoras para conceder licencias a fuentes externas: “Para Qualcomm, resulta fundamental su capacidad de conceder licencias de uso sobre su tecnología en todo el mundo a más de 190 proveedores de dispositivos inalámbricos, equipos y programas informáticos conexos y obtener un rendimiento razonable de la concesión en licencia de sus patentes”,señala Donald J. Rosenberg, Consejero General de Qualcomm.

Las empresas especializadas, que desarrollan su ventaja competitiva en un área específica y le sacan partido mediante la concesión de licencias sobre sus tecnologías, forman la base, y fomentan la práctica, de la innovación colaborativa. El Sr. Rosenberg, de Qualcomm, señala que “el modelo de negocio de Qualcomm –-conceder numerosas licencias sobre nuestra tecnología y reinvertir en I+D— está facilitando el éxito de muchas otras empresas de la cadena de valor del sector de la comunicación inalámbrica”. Añade que “la amplia difusión de las invenciones de Qualcomm ha generado competencia entre los prestadores de servicios y los proveedores de dispositivos, lo que ha aumentado las posibilidades de elección de los consumidores y ha abierto nuevas oportunidades económicas a empresas de otros sectores relacionados”.

En los países en desarrollo, la concesión recíproca de licencia y los consorcios para la explotación de patentes (patent pools) se utilizan para fomentar la competencia y prevenir bloqueos a la innovación. Por este motivo, su aplicación parece ofrecer soluciones alternativas a los países en desarrollo en el momento de aplicar los Artículos 8.2 y 40 del Acuerdo sobre los ADPIC.

Así, las compañías farmacéuticas podrían acceder a concederse licencias mutuamente en lugar de bloquear su innovación, generalmente sin imponer regalías sobre la contraparte. No obstante, cuando las partes acuerdan otorgar licencias exclusivas, se generan inconvenientes debido a que las tecnologías quedan bajo un control único por una de las partes, afectando así la competencia.

Los consorcios para la explotación de patentes consisten en contratos de licencia entre dos o más partes cuando dos o más entidades controlan un grupo de patentes sobre elementos necesarios para producir un medicamento[2]. Los consorcios para explotación de patentes se podrían interpretar a favor o en contra de la competencia, dependiendo de los términos acordados entre las compañías involucradas y quien esté a cargo de la administración del Consorcio.

Lo cierto es que esta figura contractual podría resultar en un efectivo mecanismo para reducir costos tanto para los titulares de patentes como para los consumidores. En efecto, las compañías farmacéuticas podrían crear un consorcio con las patentes requeridas por cada una de las compañías involucradas para crear un nuevo medicamento, o pueden otorgar una licencia a una compañía de genéricos sin el pago de derechos.

En ese sentido, es posible identificar dos modalidades de consorcios o pool de patentes: 1) El primer nivel se refiere al intra pool o aquel conjunto de contratos conexos de licencias inter miembros en los que se conceden licencias sea mediante varios contratos celebrados entre las compañías participantes de los consorcios o por medio de un contrato multilateral. El segundo nivel o extra pool se compone por las licencias que el pool o consorcio les concede a terceros[3].

Ahora, es necesario precisar que aun cuando el concepto de consorcios de patentes integra el de licencias cruzadas, las más de las veces se estructuran de manera independiente y diferenciada. De ahí que resulte fundamental identificar el criterio diferenciador de ambas figuras. En efecto, la existencia de una estructura de gestión y administración diferente es la característica más importante de los consorcios de patentes, los cuáles serán representados y gestionados por una entidad diferente, siendo muy similar su conformación y funcionamiento al de un patrimonio autónomo. En cambio, las licencias cruzadas se traducen en un entramado de contratos que se relacionan entre sí por las tecnologías dependientes que se licencian.

Las licencias cruzadas tienen como propósito el acceso recíproco a los derechos de propiedad intelectual que detentan las partes contractuales, los consorcios de patentes se orientan a generar un esquema contractual de licencias hacia terceros que se encuentren por fuera del entramado negocial.

Monica Armillota, en su libro “Technology Pooling Agreements: promotin patent Access through Collaborative IP Mechanisms”, sostiene que son los consorcios de patentes o patent pools la infraestructura idónea para garantizar no solo la inclusión de todos los actores del mercado sino también que dicha estrategia comercial permita la reducción en costos que podrían ocasionarse en un esquema que requiera múltiples negociaciones. En efecto, figuras como las licencias cruzadas implican negociaciones individuales que a su vez genera el pago de regalías que cada uno de los titulares de derechos cobre[4].

Mediante los patent pools se pretende evitar también el anticommons, fenómeno que ocurre cuando la explotación de un recurso económico se encuentra obstruido por la variedad de derechos excluyentes individuales que recaen sobre el mismo y que por tanto impiden que se pueda crear un producto final que requiere de las patentes precedentes y detentadas por diferentes titulares. Así, mediante los consorcios de patentes, se facilita la negociación y gestión de dicho recurso económico entre los diferentes titulares de patentes, permitiendo que todos los miembros del consorcio puedan acceder a invenciones requeridas para el desarrollo de sus propias invenciones.

Lo anterior también permite dar solución al Holdup y complements problem, que en suma constituyen obstáculos para la innovación y factores que generan el aumento en los precios de los medicamentos. El holdup se refiere al poder de negociación que detenta el titular de una patente cuando esta ha sido reconocida como un estándar esencial en un consorcio determinado. Y es que la adopción de un estándar genera que los usuarios queden atados a la tecnología seleccionada para integrar el consorcio y por ello el titular tendrá la prerrogativa de conceder licencias a precios elevados. El denominado complements problem se refiere a aquellas situaciones en las cuales se requieran varias patentes detentadas por diversos titulares para lo cual es necesario celebrar diversos negocios jurídicos, aspecto que incrementa los costos de transacción y por ende los precios de los productos finales.

Sin embargo, tanto las licencias cruzadas como los consorcios de patentes podrían conllevar efectos anticompetitivos cuando las licencias acordadas son exclusivas, impidiendo que otros utilicen la tecnología involucrada. Los pools también pueden servir de mecanismos para fijar precios y condiciones de comercialización de tecnologías sustitutas entre ellas, impidiéndole así a nuevas tecnologías competir con aquellas invenciones pertenecientes al consorcio.

Igualmente, los pools pueden implicar la obstrucción de la innovación en dos situaciones particulares: 1) cuando se consagra en el acuerdo la obligación de uno de los miembros del consorcio de conceder al pool licencias de sus patentes presentes y futuras y 2) en aquellos casos en los que el pool integra patentes no válidas, situación que podría evitarse si se construye un proceso de selección transparente y riguroso de las invenciones que ingresan[5].

Ante un caso en el cual dichos acuerdos resulten en prácticas restrictivas de la competencia, las licencias obligatorias aparecen nuevamente como una solución potencial, pero, su aplicación debe cumplir con todos los requisitos estipulados en el Artículo 31 del Acuerdo sobre los ADPIC, salvo si se ha declarado jurídica o administrativamente que existe un comportamiento anticompetitivo, con lo cual se aplica el literal (k) del mismo Artículo.

Con el objetivo de establecer los efectos que tendrán los consorcios o pools de patentes sobre el derecho de la competencia será necesario establecer qué naturaleza tienen las patentes involucradas. Para ello, la doctrina ha clasificado los pools de patentes en las siguientes modalidades: complementarios, esenciales (y no esenciales) o sustitutivos. Para el efecto, se entiende que las patentes complementarias, y no sustitutivas, son aquellas que resultan necesarias para producir el bien o llevar a cabo el proceso para el cual se relacionan. Una patente será esencial cuando no haya ningún sustituto y sea requerida para el cumplimiento de un fin determinado. Es importante, entonces, tener en cuenta que las tecnologías esenciales serán siempre complementarias por cuanto serán requeridas por otras para el desarrollo de un fin determinado.

Conforme a las directrices de interpretación del Reglamento de Transferencia de Tecnología Europeo[10], constituyen acuerdos restrictivos de la competencia aquellos orientados a la conformación de consorcios de tecnologías sustitutivas por cuanto mediante los mismos solo se pretende beneficiar a los integrantes del pool con tecnologías a las cuales será difícil acceder por fuera del consorcio; impidiéndole, además, a los licenciatarios a beneficiarse de la competencia entre las tecnologías en cuestión. Ello aunado a que las más de las veces la inclusión de patentes sustitutivas más no esenciales ni complementarias puede derivarse también en contratos ligados o tying agreements, los cuales se imponen al licenciatario el cual no tendrá la opción en estos casos de acceder de manera independiente a las patentes que sí requiere, debiendo adquirir así ambas invenciones, tanto aquellas necesarias para su actividad como aquellas que no utilizará. En tales casos, las regalías generadas serán superiores a las derivadas de los pools compuestos por tecnologías esenciales por cuanto el licenciatario será compelido a pagar por otras patentes adicionales que o son sustitutivas de las que ya detenta mediante la licencia o que resultan innecesarias para el propósito económico pretendido por él.

Aunque pueden darse casos en los cuales los patent pools sean considerados como acuerdos anticompetitivos, no deberían ser identificados per se como adversos al derecho de la competencia como quiera que su objetivo es el de promover la colaboración entre varias empresas para la fabricación y comercialización conjunta de medicamentos que luego puedan ser adquiridos a menores costos por los consumidores. Sobre el particular, la Competition Commission de India (CCI) ha considerado que los acuerdos colaborativos o joint venture no son per se contrarios a las normas y que por el contrario su objetivo puede estar orientado hacia propósitos loables y de interés general. Ahora, señala también la autoridad que, de comprobarse los efectos anticompetitivos del acuerdo, la autoridad sí estaría llamada a intervenir el contrato y declarar su prohibición. El tenor literal del pronunciamiento de la CCI dice así: “collective bargaining may not be per se bad in law and may be resorted to for legitimate purposes in accordance with law. However, when the trade associations enter into agreements, as in the present case, in the garb of collective bargaining which are anti-competitive in nature, then no competition watchdog can countenance such act/agreement. Resultantly, the plea of collective bargaining, in the facts of the present case, is without any merit and the same is directed to be dismissed.”[6]

 

En ese sentido, los pools de patentes, al constituir modalidades de contratación colaborativa, parecen ser el escenario idóneo para que los consumidores puedan beneficiarse de la diminución de costos de transacción que deben asumir los titulares de patentes y licenciatarios y sin que con ello se afecte los derechos de exclusiva. Ahora, como se indicó, dados los posibles efectos anticompetitivos de dichos acuerdos, también será necesario estructurar dichos negocios en la medida que no se conviertan en oligopolios o en oportunidades para que los miembros de los consorcios impongan tecnologías no necesarias a los licenciatarios o impongan precios excesivos a las patentes objeto de la licencia.

[1]Intan Hamdan-Livramento, La evolución de los mercados tecnológicos: Separar la realidad de la ficción”, OMPI, disponible en: http://www.wipo.int/wipo_magazine/es/2012/02/article_0005.html

[2]Carl Shapiro, Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting, (University of California at Berkeley, 2001) Disponible en http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=273550Visto el 24 de enero de 2013

[3]Rodilla Martí Carmen, Consorcios de estandarización, patentes esenciales y cláusulas FRAND, Tirant lo Blanche, Valencia, 2016.

[4]Armillota Monica, Technology Pooling Licensing Agreements: Promoting Patent Access through collaborative IP Mechanisms, Munich Intellectual Property Law Center Studies, 2010, Munich.

[5]Ibídem, página 52

[6]New Horizons Ltd v Union of India, 1995 SCC (1) 478, Citado en artículo de Satarawala Chopra Naval & Verma Yaman, Deference is better than cure, en el libro de Pitruzella & Muscolo Gabriella, Competition and Patent Law in the Pharmaceutical Sector, an International Perspective, Wolters Kluwer,

[7]Ver http://www.medicinespatentpool.org/

[8]UNCTAD – ICTSD, Resource Book on TRIPS and Development, (Cambridge University Press, 2005) 160

[9]Intellectual Property Watch, Kelly Burke, Medicines Patent Pool, Roche Strike HIV-Related Medicine Pricing Agreement http://www.ip-watch.org/2013/08/05/medicines-patent-pool-roche-strike-hiv-related-medicine-pricing-agreement/?utm_source=daily&utm_medium=email&utm_campaign=alertsVisto el 5 de agosto de 2013

[10]Comunicación de la Comisión, Directrices relativas a la aplicación del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a los acuerdos de transferencia de tecnología (2014/C 89/03), apartado 250. Análisis extraído de Rodilla Martí Carmen, Consorcios de estandarización, patentes esenciales y cláusulas FRAND, Tirant lo Blanche, Valencia, 2016.