Análisis de la responsabilidad de intermediarios de internet: ¿La ponderación del derecho de autor como presupuesto para su infracción en la era digital?

Por: Javier Felipe Gómez Horlandy

Intermediarios de internet

Intermediarios de internet o “plataformas de intermediación en línea”^[1] son algunos de los títulos que se usan en la actualidad para referirse a compañías como YouTube, TikTok o Facebook. Su función principal en palabras de la OEA consiste en: “cumplir un rol esencial para el ejercicio del derecho de buscar y recibir información en línea, potenciando la dimensión social de la libertad de expresión”^[2]. La función del intermediario va más allá de permitir el acceso a una plataforma digital; ellos trabajan y se involucran de forma complementaria con las distintas disciplinas y áreas que existen en la sociedad como la educación, el comercio e incluso el entretenimiento. 

Dentro de las plataformas de intermediación que se encuentran en internet existe un gigantesco flujo de información que permiten un dinámico y eficaz desarrollo del mundo globalizado. Esta innumerable cantidad de contenido si bien es favorable desde un punto de vista comunicacional, puede llegar a ser perjudicial para terceros si no se precave un filtro que permita distinguir que información es lícita y que otra no lo es. Lamentablemente, la forma de perseguir y suprimir la información ilícita que se intercambia es acudiendo directamente al intermediario que tiene el control sobre la plataforma para que se hagan cargo de cesar la vulneración de los derechos afectados que se presentó dentro de su plataforma.  Para ello se realizarán unos breves análisis sobre este punto sin el ánimo de agotar la amplitud y profundidad de la temática

Los derechos de autor en las plataformas de intermediación en línea

La problemática expuesta afecta de forma directa aquellas obras protegidas por el derecho de autor. La respuesta del Civil Law para combatirla se ha enfocado en la creación y aplicación estricta y restrictiva de las normas vigentes de propiedad intelectual y de responsabilidad de intermediarios de internet (RDII), encaminada hacia una protección fuerte al derecho de autor con múltiples exigencias a los intermediarios de internet. El planteamiento del Common Law por su parte, insta a los intermediarios a que “tengan mecanismos de denuncia donde se pueda alegar alguna infracción al derecho de autor”^[3]. Estos regímenes de responsabilidad enervan de normas nacionales e internacionales y en su regulación se pueden detonar cuatro sistemas principales de responsabilidad, a saber: inmunidad absoluta, inmunidad condicionada, responsabilidad subjetiva y responsabilidad objetiva donde se satisface la libertad de expresión en mayor o menor medida siendo los dos primeros, en principio, los sistemas más garantistas con el mencionado derecho, y los dos últimos los más restrictivos, dándole prioridad al derecho de autor” ^[4].  

Responsabilidad de intermediarios de internet por infracción de derechos de autor

En tratándose de la RDII ante la infracción de derechos de autor por parte de usuarios de la plataforma, se observa que se han implementado y propuesto en múltiples directivas y acuerdos internacionales para evitar el uso ilícito de obras de autores que no han otorgado su consentimiento. Por mencionar algunas:

• Directiva de la UE 2019/790. Art. 17. 
  • En ella se implementaron cargas para los intermediarios de internet que de incumplirlas o desatenderlas devendría en una posible responsabilidad para la plataforma^[5]. Basta con la lectura de los numerales 4 y 5 del artículo enunciado para denotar la imposición de cargas a los intermediarios so pena de poder ser declarados responsables. El artículo 5 trata de aparentar condescendencia y razonabilidad apelando a la aplicación del principio de proporcionalidad al momento de examinar el cumplimiento de obligaciones por parte de los intermediarios de internet. 

El principio de proporcionalidad se compone de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Estos tienen la finalidad de dotar de legitimad y fundamento aquellas intervenciones de los poderes públicos que afecten derechos fundamentales^[6]. Las exigencias contempladas en el artículo 17 de la precitada directiva están dotadas de normativas parcializadas revestidas de ambigüedad^[7] y por tanto cabe indagar sobre su pertinencia. ¿Dicha norma entonces es perjudicial para el derecho de libertad de expresión? ¿estas normas no cumplen con los criterios de idoneidad ni necesidad? Podría pensarse que carece de proporcionalidad en sentido estricto porque su mero cumplimiento tendrá una repercusión inmediata a la libertad de expresión generando “elevados incentivos para la censura por exigir monitoreo previo del contenido, una afectación a la libertad de expresión y a otros derechos”^[8]. A la postre, de la satisfacción del derecho de autor no se obtendrán ventajas que compensen el sacrificio que ello implica^[9], en este caso, la vulneración del derecho de libertad de expresión.

• Digital Millenium Copyright Act (1998).
  • Este sistema de RDII se basa en el Safe Harbor, aquí será el autor de la obra quien notifique al intermediario de la infracción a su derecho de autor; el intermediario será responsable si no cumple con sus obligaciones y no cesa la presunta infracción al derecho que alega el autor, proceso conocido como notice and takedown^[10].

Este proceso enerva del Common Law y tiene un espíritu extrajudicial, aquí ya no existe un problema de coacción normativa como en el anterior proceso, ya que no se obliga al intermediario a realizar conductas tendientes a precaver cualquier tipo de infracción o amenaza a un derecho de autor. Sin embargo, en este proceso se le otorga plena discreción al intermediario y al autor para decidir sobre la ilicitud del uso de una obra y la forma de cesar el menoscabo. Tal facultad abre las puertas a discreciones, subjetividades e incluso arbitrariedades, principalmente por parte del autor, quien decidirá si el uso que se le está dando a su obra es lícito o infringe su derecho de autor y el intermediario se encargará de retirar el supuesto contenido vulnerante.

Este es un sistema que no cuenta con características suficientes que atienda a los mínimos estándares de heterocomposición ni tampoco supone algún tipo de equidad entre las partes en conflicto, sino que selecciona una parte dominante que será aquel autor que decide sobre el uso a su obra, y una parte débil que verá afectada su libertad de expresión o algún otro derecho en juego.

Un acercamiento a la ponderación como presupuesto para evaluar una vulneración al derecho de autor

En el artículo 13 del acuerdo de la ADPIC se fijó lo que se conoce como la regla de los tres pasos, la cual usarán los miembros para fijar las limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos, en este caso, para el derecho de autor. Estos pasos son:

1. Que se traten de casos especiales.
2. Que no atente contra la explotación normal de la obra.
3. Que no haya un perjuicio injustificado al interés del autor.

Estos criterios han sido tenidos en cuenta para la creación de un catálogo de limitaciones y excepciones, estas tienen la función de ser “mecanismos de contrapeso jurídico que se usan para satisfacer derechos como la libertad de expresión o el derecho al acceso a la información (…) La tradición jurídica del Civil Law ha solido tener un sistema cerrado de limitaciones y excepciones, por lo menos en Latinoamérica; la problemática que conlleva esto es que no puede haber un uso habitual de las obras en internet”^[11].

Para obtener una real protección al derecho al autor sin vulnerar otros derechos se debe comenzar por proponer un nuevo diseño de excepciones y limitaciones a los derechos de autor que se acople al mundo digital por lo que no se puede permanecer únicamente con un listado cerrado. 

Se podría proponer el uso del fair use, un sistema que utiliza criterios amplios con el propósito de flexibilizar las posibilidades de usar una obra mientras sea un uso justo. Para ello, este modelo contempla los siguientes criterios:^[12]

1. Cuál es el propósito y el carácter del uso de esta obra, haciendo hincapié en si hay un uso comercial o no.
2. La naturaleza del trabajo protegido por copyright.
3. La cantidad y sustancialidad de la porción usada en relación con la obra protegida en su totalidad.
4. El efecto del uso sobre el mercado potencial o el valor de la obra protegida. 

Sin embargo, esta propuesta podría ser declinada por el sistema del Civil Law, esto porque según María Vásquez, “es un sistema que se presta a incertidumbre y ambigüedades. Por ello, puede ser mejor propugnar por la creación constante de nuevas excepciones y limitaciones para el uso de obras”^[13].

Con el propósito de actualizar el régimen de excepciones y limitaciones a las necesidades digitales, parece sensato plantear el deber de ponderar el derecho de autor junto con aquel en disputa en el uso de una obra para evidenciar en qué momentos existe una verdadera infracción al derecho de autor. 

Si se extracta en su máxima expresión el artículo 27 de la Declaración Universal de Derechos Humanos nos encontramos con dos mandatos de optimización cruciales para trazar la dimensión social del derecho de autor. Por una parte, el artículo en mención garantiza “la protección de los intereses morales y materiales que correspondan al autor de producciones científicas, literarias o artísticas”^[14]. Pero el complemento del artículo reza sobre el derecho que tiene cualquier persona a tomar parte en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten; derecho que debe ser satisfecho en medida proporcional al primero enunciado del mismo artículo. Por tanto, debe ser el mismo autor o titular del derecho quien presente la alerta de la posible infracción a su derecho de autor, y no un tercero o el mismo Estado quien implemente obligaciones o restricciones a los intermediarios de internet que perjudican el derecho de libertad de expresión, de acceso a la información e incluso el contemplado en el artículo 27 de la declaración comentada.

Una vez el autor o titular del derecho siembre alerta ante un uso de su obra que considere que violenta su derecho de autor; será una autoridad jurisdiccional la que valore no solo si hubo un uso de una obra por fuera del catálogo de excepciones y limitaciones, sino que también valorará si se generó un perjuicio a causa de aquel uso. Constatará mediante un juicio de proporcionalidad si ocurrió una vulneración al derecho de autor o si, por el contrario, el menoscabo a la obra es inane en relación a la afectación que padecería el derecho que esté en juego si se llegase a expulsar el uso que se le está dando a la obra.^[15]

En síntesis, si no hubo un uso acorde con el catálogo de excepciones y limitaciones, y si se causó un verdadero perjuicio a la obra del autor, existirá un daño antijurídico. Ahora bien, debe resaltarse que este aspecto sigue sin ser pacífico como quiera que dependerá de si se acoge o no un sistema de limitaciones y excepciones o fair use o incluso de fair dealing, y si en efecto de la infracción puede derivarse o no de manera automática perjuicios susceptibles de ser resarcidos. Cabe preguntarse, si no se produjo perjuicio a la obra del autor, ¿no se configuraría una infracción al derecho de autor?

De esta forma, el proceso de RDII cobraría utilidad y razonabilidad, en donde, de existir una infracción, el único deber del intermediario de internet será remover el contenido vulnerante en cumplimiento de la orden emitida por el ente jurisdiccional.

Conclusión

Esta propuesta emerge de un análisis panorámico de la temática expuesta, por tanto, la finalidad no es agotar en su totalidad el asunto, habida cuenta de su extensión y magnitud. Por ello, se pretende dejar en el tintero, la necesidad impajaritable de sacar el mayor provecho de las plataformas de intermediarios de internet, del comercio y era digital. En la actualidad los usos de las obras de autores pueden tener finalidades nobles e incluso beneficiosas para el autor. Se han visto múltiples casos donde el autor de la obra se beneficia directa o indirectamente de los diferentes usos que le dan terceros a la misma a pesar de que el uso que se le está dando no está expresamente permitido dentro de la lista de excepciones y limitaciones ¿Sería entonces insensato proponer beneficios o coacciones a los intermediarios de internet para que eviten el uso de obras que sin un fundamento objetivo ni real les parezca que infringen el derecho? Importante evaluarlo por cuanto ello podría generar que los intermediarios de internet se vean dentro de una encrucijada en la cual podrían preferir asumir riesgos frente a la restricción de la libertad de expresión para evitar ser declarados responsables. Y ello podría también ocasionar efectos negativos en la innovación, y quizás en el progreso social, comercial o científico.

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^[1] CETyS – Universidad de San Andrés. (2020, diciembre). Resumen explicativo del estudio “Responsabilidad de intermediarios de Internet en América Latina: Hacia una regulación inteligente de la economía digital” elaborado por el CETyS. Alai.lat. Recuperado 22 de julio de 2022, de https://alai.lat/wp-content/uploads/2020/12/Resumen-explicativo-Estudio-Intermediarios.pdf. Pág. 3.

El Centro de Estudios en Tecnología y Sociedad de la Universidad de San Andrés utiliza esta noción en razón a su profundidad significativa. “Comprende a cualquier tipo de empresa que actúe en el entorno digital y que prestan servicios que abarcan desde gestión de infraestructura, hasta servicios de búsqueda, alojamiento o compartición”.

^[2] Organización de los Estados Americanos & Comisión Interamericana de Derechos Humanos. (2013, 31 diciembre). Libertad de expresión e internet. http://www.oas.org. Recuperado 21 de julio de 2022, de http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/informes/2014_04_08_internet_web.pdf. Pág.43, N°92.

^[3] Aréchiga Morales, A., Pavón López, C., & Castillo Velazco, C. R. (2022, mayo). Limitaciones y excepciones al derecho 

de autor en América Latina y su adecuación al entorno digital. Universidad de San Andrés – Biblioteca Max Von Buch. http://hdl.handle.net/10908/19467. Pág. 40.

^[4] Bustos Fratti, G., Palazzi, P. A., & Rivero, S. (2021, marzo). Responsabilidad de intermediarios de internet en América Latina: Hacia una regulación inteligente de la economía digital. Banco Interamericano de Desarrollo. https://doi.org/10.18235/0003186. Pág. 37.

^[5] Ibid. Pág.37. 

Se hace énfasis en el comentario que realiza el autor, recordando que la rúbrica se realizo con base a la directiva europea de 2016. Sin embargo, siguen siendo aplicables las reflexiones expuestas allí. El artículo 17 de la directiva aprobada consagra con mejor redacción lo que rezaba el artículo 13 de la propuesta de 2016.

^[6] Bernal Pulido, C. (2008). El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia. Págs. 66-67.

^[7] Al hacer uso de palabras como “mayores esfuerzos”, “diligencia profesional” o “modo expeditivo”, coaccionan a los 

intermediarios de internet no solo a tomar medidas para salvaguardar o prevenir la posible vulneración de derechos, sino también a limitar la libertad de expresión de forma desmedida dentro de las plataformas.

^[8] Bustos Fratti. Op.cit., Pág. 37. 

^[9] España, STC 66-1995, f.j.5, 207-1996, f.j.4, 136-1999, f.j.22 y ss. En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal 

alemán, por todas, BVerfGE, 30, 292 (316). En: Bernal Pulido, C. (2008). El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia. Pág. 67.

^[10] Villegas-Carrasquilla, L. (s. f.). Responsabilidad de los intermediarios de Internet. https://cms.law/. Recuperado 25 de julio de 2022, de https://cms.law/es/col/publication/responsabilidad-de-los-intermediarios-de-internet.

^[11] Universidad de San Andrés [CETyS UdeSA]. (2022, 4 mayo). Diálogo sobre los desafíos del derecho de autor en el entorno digital en América Latina[Vídeo]. YouTube. https://www.youtube.com/watch?v=b2ZI6rV0Wbc. Entrevista de Sebastián Cabello (CETyS, Universidad de San Andrés) a María Vázquez (Decana del Departamento de Derecho UdeSA, Directora Maestría en Propiedad Intelectual UdeSA) sobre los desafíos del derecho de autor en el entorno digital en América Latina.

^[12] CETyS – Universidad de San Andrés, & Haase, J. D. (2022, 25 abril). Consideraciones sobre el derecho de autor en el entorno de Internet de América Latina. https://cetys.lat/. Recuperado 25 de julio de 2022, de https://cetys.lat/consideraciones-del-derecho-de-autor-en-el-entorno-de-internet-en-america-latina/. Pág. 68.

^[13] Universidad de San Andrés [CETyS UdeSA] (2022, 4 mayo) Op. Cit. 

^[14] Naciones Unidas. (s. f.). La Declaración Universal de Derechos Humanos | Naciones Unidas. United Nations. Recuperado 27 de julio de 2022, de https://www.un.org/es/about-us/universal-declaration-of-human-rights.

^[15] Este tratamiento puede prestar similitud con el Digital Millenium Copyright Act. Sin embargo, se presentan ciertas 

diferencias. Por un lado, en nuestro planteamiento, el legitimado para alegar la presunta infracción solo será el autor o el titular del derecho, no un tercero u oficiosamente el intermediario de internet. Por otro lado, será una autoridad jurisdiccional la que dictamine si existió un perjuicio o no al derecho de autor y si este derecho se debe optimizar sobre aquel en colisión. Estas disparidades devienen esenciales, toda vez que le otorgan al proceso de RDII las suficientes facultades para proteger los derechos de autor, sin menoscabar los derechos de aquellos usuarios que quieran hacer un uso noble de las prerrogativas que han surgido en la era digital.