Aspectos legales de los NFT’s en Colombia

Por: Diego Guzmán - Docente Investigador

El mercado especulativo internacional ha puesto un especial interés en los tókenes no fungibles (NFT) y Colombia no se ha quedado atrás. Distintas empresas locales los están creando y comercializando, así como algunos coleccionistas e inversores los han ido adquiriendo. No obstante, la novedad de estos activos intangibles genera cierta incertidumbre ante el desconocimiento de su regulación. Por esta razón, el presente artículo busca ilustrar los puntos principales a tener en cuenta sobre cómo la ley Colombiana regula la comercialización de los NFT.

A.             Conceptos básicos de los NFT

Es imposible entender qué es un NFT si no se está familiarizado con la tecnología blockchain. Los “blockchains son bases de datos descentralizadas, mantenidas por una red distribuida de computadoras”^[1]. Cada vez que una de estas bases de datos se actualiza con nueva información, estos datos nuevos se agregan como un bloque adicional de información sin borrar aquella que ya estaba. De esta forma, como la actualización se comparte con todos los demás equipos conectados a la red, cada uno de ellos corrobora la veracidad de la nueva información comparando la base de datos anterior. Si más del 50% de las computadoras conectadas a la red encuentran un error, se rechaza la actualización. Así, la tecnología blockchain crea confianza en cada transacción ya que la información contenida en la base de datos no puede ser alterada fácilmente y se puede verificar. En efecto, los NFT y demás criptoactivos son transados en ellas por cuanto sus códigos constituyen bloques de información a los que se les puede hacer trazabilidad cuando son objeto de transacciones.

De conformidad con lo anterior, la trazabilidad de las operaciones que ofrece el blockchain permite que en esta se cree criptoactivos y que los mismos sean transferidos entre sus usuarios como si se tratara de objetos tangibles, dando origen a las criptomonedas y los tókenes. Las criptomonedas son “una divisa digital o virtual en la cual se emplea técnicas de encriptación para regular la generación o creación de unidades de la moneda y verificar la transferencia de fondos, operando de manera independiente a un banco central”^[2]. Estas representan un valor específico y su carácter fungible les permite ser sustituidas por otra criptomoneda dentro de un blockchain en cuanto prestan el mismo servicio de divisa de pago con un mismo valor, sin que legalmente sean consideradas por el Estado como moneda de curso legal. Por su parte,los tókenes son activos digitales que representan un bien específico existente en el mundo material o incluso uno que sólo existe en el mundo digital. Y dado que cada token puede representar bienes distintos, estos pueden tener valores diferentes.

En este sentido, los tókenes ofrecen la posibilidad de realizar transacciones a través de los blockchain sobre bienes que pueden estar en el mundo digital o en el análogo. Estos pueden representar bienes fungibles por otros equivalentes como acciones de una compañía o puntos de un programa de clientes de un comercio. También pueden representar objetos específicos insustituibles o no fungibles por su carácter único como las obras artísticas. En ambos casos, la transacción por medio de la cual se transfiera la propiedad sobre el token lograría la transferencia de la propiedad sobre el objeto material o digital que este represente.

Por su parte, los NFT son aquellos que representan objetos únicos y por lo tanto no pueden ser sustituidos. Estos pueden ser creados sobre cualquier blockchain pero el más popular se encuentra en la infraestructura de Ethereum que utiliza el estándar de token conocido como ERC-721 por cuanto “permite la inclusión de metadata sobre un activo e información sobre su titular, fueron (y son) sumamente exitosos para representar obras de arte y bienes coleccionables”^[3]. Esto obedece a que dicho estándar emplea dos elementos que los hacen únicos en el blockchain. “El primer elemento central de un NFT es un número conocido como tokenID, que se genera tras la creación del token; el segundo es la dirección del contrato, una dirección de cadena de bloques que se puede ver en cualquier parte del mundo utilizando un escáner de cadena de bloques. La combinación de elementos contenidos en el token lo hacen único; solo existe un token en el mundo con esa combinación de tokenID y dirección de contrato”^[4]. Es eso lo que genera la confianza de estar adquiriendo algo único.

B.             NFT’s y criptomonedas como activos intangibles

La verificación de la información registrada otorga confianza a la tecnología blockchain por cuanto permite individualizar datos o códigos específicos dentro de ella, de forma que se pueda atribuir la titularidad sobre criptomonedas y tókenes a un usuario determinado. Por ello, estos códigos tienen la calidad de activos intangibles de conformidad con la NIC 38 toda vez que se trata de bienes capaces de representar beneficios económicos futuros en el patrimonio de su titular cuando son comercializados, incluso sin contar con una entidad o apariencia física sino digital. De ahí que sean denominados criptoactivos y se caractericen porque su transferencia entre usuarios queda registrada en el blockchain del que hacen parte. Ello genera confianza en sus titulares por cuanto se mantiene un historial fidedigno de la transferencia de la propiedad sobre los criptoactivos, indicando que un usuario deja de ser dueño de un código y pasa a pertenecer al otro. 

Ahora bien, las transacciones de las que son objeto los tókenes dentro de un blockchain requieren que el pago se realice por medio de criptomonedas. Al respecto, la Superintendencia de Sociedades ha señalado que estas no son monedas de curso legal ni dinero, al indicar:

– Los Criptoactivos no son considerados moneda de curso legal.

– Los Criptoactivos no cuentan con el respaldo o la participación de los bancos centrales

(…)

– En la medida que los Criptoactivos: i) No son moneda, en tanto la única unidad monetaria y de cuenta que constituye medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado, es el peso emitido por el Banco de la República (billetes y monedas), ii) no son dinero para efectos legales, iii) no son una divisa, iv) no son efectivo ni equivalente a efectivo, v) no existe obligación alguna para recibirlos como medio de pago, vi) no son activos financieros y, vii) no son un valor en los términos de la Ley 964 de 2005; las emisiones de Criptoactivos podrían constituir conductas de captación ilegal de dineros del público, conforme se establece en el artículo 316 del Código Penal, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto Ley 4334 de 2008, al igual que cualquier operación sobre los mismos que pretenda un intercambio de bienes, servicios o rendimientos sin explicación financiera razonable o la garantía de los rendimientos o beneficios prometidos.^[5]

Así las cosas, tanto los NFT como las criptomonedas son consideradas activos intangibles. Por ello, el acto por medio del cual se transfiere la propiedad de uno de estos tókenes es visto legalmente como una permuta y no como una compraventa.

C.             Aspectos tributarios del comercio de NFT’s

En la misma línea que la Supersociedades, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) ha considerado que las criptomonedas no constituyen monedas de curso legal y por ello son vistos como criptoactivos al definirlos como “bienes inmateriales o incorporales susceptibles de ser valorados, forman parte del patrimonio y pueden conducir a la obtención de una renta. Si bien no es una moneda reconocida y, por ende, no tiene un poder liberatorio ilimitado, es claro que los criptoactivos son reconocidos como un activo. Activo que, por su naturaleza, y para efectos fiscales, será considerado como un activo Intangible”.^[6] Es decir, dado que para efectos tributarios las criptomonedas no constituyen divisas de cambio, son tratadas como activos intangibles.

De manera que los criptoactivos que una persona tiene en una billetera o monedero digital, se consideran aptos para incrementar el patrimonio de una persona natural o jurídica, al constituir activos intangibles. En consecuencia, “los residentes colombianos que tengan en su patrimonio criptoactivos deberán declararlas en su declaración de renta anual. El valor por el cual deberán declararlas será por el valor patrimonial de estas, ya sea como un activo intangible (inversión) o inventario. Por lo tanto, aplicará la norma de valor patrimonial de los activos que establece el artículo 267 y siguientes del estatuto tributario”^[7].

D.            Los NFT’s y el Derecho de Autor

Dado que los NFT se encuentran alojados en un blockchain, su comercialización requiere de la intermediación de un Smart Contract y del intercambio de criptomonedas. Los smart contracts son códigos de programación alojados en un blockchain que se asemejan a cláusulas de contratos tradicionales. De este modo, pueden asimilarse a los contratos cuyas obligaciones tienen su exigibilidad sometida al cumplimiento de una condición. Así, al pasar este concepto a lenguaje de programación sobre un blockchain, esta tecnología permite que la obligación se cumpla por el sólo acto de ocurrencia de la condición suspensiva sin requerir que el obligado decida cumplir o no. En consecuencia, cuando el Smart Contract señala que al recibir el token debo transferir una cantidad de criptomonedas, esta transacción se realiza automáticamente sin solicitar la realización de actos adicionales para transferir las criptodivisas.

De este modo, cuando se somete las transacciones alrededor de los NFT’s a un Smart Contract es posible “incluir en el código otros derechos patrimoniales tales como el derecho a recibir dividendos en el caso de acciones, o pagos periódicos en el caso de un pagaré o un préstamo. Al acudir a un Smart Contract, la transferencia de un token y los pagos de obligaciones relacionadas, pueden ocurrir automáticamente y casi instantáneamente con menor necesidad de personal que facilite y supervise el pago”^[8]. Por ello, pueden ser empleados también para transferir derechos de autor o establecer obligaciones de pago de regalías específicas ya sea por el alquiler del NFT o por su reventa como una especie de derecho de seguimiento contractual.

No obstante lo anterior, la cesión de derechos de autor debe cumplir con una serie de requisitos legales. En el caso colombiano, el artículo 183 Ley 23 de 1982^[9] establece una limitación temporal y territorial para los contratos de cesión. La norma suple la voluntad de las partes en caso de haber omitido mencionar la duración de la cesión en el contrato, devolviendo los derechos a su anterior titular después de cinco años. Asimismo, limita la extensión territorial del derecho al país donde se haya suscrito. Sin embargo, estos requisitos no son generalizados en todos los países. En algunas legislaciones la transferencia de los derechos debe cumplir con formalismos como elevar el contrato a escritura pública. En consecuencia, la comercialización de NFT’s debe tener en cuenta que esta no implica necesariamente la transferencia de derechos de autor. Para que ello ocurra debe incluirse una cláusula en el contrato que así lo disponga. Igualmente, debe tenerse presente que incluso si esto llega a incluirse en el contrato, la legislación del país de residencia del comprador puede exigir el cumplimiento de requisitos formales adicionales para que dicha cesión se perfeccione.

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^[1]  DE FILIPPI,Primavera y WRIGHT,Aaron. Blockchain and the Law: The Rule of Code. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2018. 

^[2] Texto original: “Cryptocurrency is digital or virtual currency in which encryption techniques are used to regulate the generation of units of currency and verify the transfer of funds, operating independently of a central bank”

OXFORD DICTIONARIES. Cryptoccurencie. Citado por: COLE, Eli. Cryptocurrency and the 1031 Like Kind Exchange. Hastings Science and Technology Law Journal, 2019. Vol 10, no. 1. p. 75-101. p. 79. 

^[3] LEPERVANCHE, Luisa. Consideraciones jurídicas sobre criptoactivos y petros.  Revista Venezolana de Derecho Mercantil. N° 1-2018. p. 5. 

^[4]  GUADAMUZ,AndreS. Non-fungible tokens (NFTs) and copyright. En: WIPO Magazine. Diciembre. 

^[5] SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 100-237890 (14 de diciembre de 2020). Asunto: Criptoactivos – Su utilización en actos de comercio – Aporte en especie al capital de una sociedad. Citado por: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Oficio 220-089315 del 1 julio de 2021. Asunto: objeto social – criptoactivos

^[6] Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Oficio número 400 del 14 de noviembre de 2018. Citado por: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Oficio número 232 del 19 de febrero de 2021.

^[7] Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Concepto 20733 del 8 de agosto de 2018.

^[8]  DE FILIPPI,Primavera y WRIGHT,Aaron. Blockchain and the Law: The Rule of Code. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 2018. p. 93

^[9] Ley 23 de 1982. ARTÍCULO 183 Acuerdos sobre derechos patrimoniales.

Los acuerdos sobre derechos patrimoniales de autor o conexos, deberán guiarse por las siguientes reglas:

Los derechos patrimoniales de autor o conexos pueden transferirse, o licenciarse por acto entre vivos, quedando limitada dicha transferencia o licencia a las modalidades de explotación previstas y al tiempo y ámbito territorial que se determinen contractualmente.

La falta de mención del tiempo limita la transferencia o licencia a cinco (5) años, y la del ámbito territorial, al país en el que se realice la transferencia o licencia.

Los actos o contratos por los cuales se transfieren, parcial o totalmente, los derechos patrimoniales de autor o conexos deberán constar por escrito como condición de validez.

Todo acto por el cual se enajene, transfiera, cambie o limite el dominio sobre el derecho de autor, o los derechos conexos, así como cualquier otro acto o contrato que implique exclusividad, deberá ser inscrito en el Registro Nacional del Derecho de Autor, para efectos de publicidad y oponibilidad ante terceros.

Será ineficaz toda estipulación en virtud de la cual el autor transfiera de modo general o indeterminable la producción futura, o se obligue a restringir su producción intelectual o a no producir.

Será ineficaz toda estipulación que prevea formas de explotación o modalidades de utilización de derechos patrimoniales de autor o conexos, que sean inexistentes o desconocidas al tiempo de convenir la transferencia, autorización o licencia.