De Galán a Obama, los símbolos políticos y el derecho de autor

La discusión académica sobre el respeto por el derecho de autor une a la campaña política a la presidencia de Colombia de Luis Carlos Galán Sarmiento, con la primera campaña a la presidencia de Estados Unidos de Barack Obama. En el caso colombiano, se elaboró un afiche con la imagen más representativa del candidato liberal, a partir de una fotografía de Javier Pesca. Por su parte, en el caso estadounidense, ni siquiera se reconoció al autor de la obra originaria que fue transformada para elaborar uno de los afiches más icónicos de la contienda presidencial estadounidense. De ahí que resulte pertinente analizar el alcance del derecho de autor respecto de las piezas de propaganda política a manera de rendir homenaje al fotógrafo quien falleció la madrugada del 23 de julio de 2019.

 

A.    Los casos

 

1.    El retrato de Galán

 

El pasado 23 de julio de 2019, el diario santandereano Vanguardia Liberal publicó una nota escrita por la periodista Valesca Alvarado Ríos, sobre el fallecimiento del fotógrafo Javier Pesca.[1]En ella, se trajo a colación la crónica realizada por la misma periodista el 21 de enero de 2018[2], en la cuál relató cómo Pesca tomó la fotografía que se convertiría en el retrato más representativo de la campaña política Luis Carlos Galán Sarmiento, asesinado por Pablo Escobar en 1989 durante su campaña por la presidencia de Colombia. De acuerdo con la crónica, Pesca asistió al discurso de Galán en el Parque de la Chiquinquirá en Socorro (Santander) en 1982. Allí, logró retratarlo “con su brazo extendido, dando un grito de batalla y con una mirada firme, [gracias a lo cuál] sería inmortalizado en una imagen que plasmaba su carácter y estatura de gran orador en la plaza pública”.[3]

 

Ya con la fotografía revelada, Pesca la entregó a la sede de campaña del candidato para participar en un concurso organizado por el Galanismo, del cuál su fotografía salió ganadora. Posteriormente, esta fue entregada al publicista de la campaña, Carlos Duque, quien la transformó para crear el afiche que se convirtió en la imagen más representativa de la campaña presidencial del candidato por el partido liberal.[4]Sin embargo, Pesca esperó 37 años para recibir el pago por dicha fotografía, denunciando que la familia Galán se comprometió a hacerlo pero el dinero nunca llegó.”[5]Esto, a pesar que los hermanos Galán – Juan Manuel, Carlos Fernando y Claudio –se comprometieron a comprar el negativo original de la fotografía, según lo manifestó el mayor de los hermanos para la crónica del 2018.

 

2.   Obama Hope

 

El 27 de abril de 2006, el fotógrafo Mannie García fue enviado por la agencia de noticias AP para cubrir una rueda de prensa en el National Press Club en Washington DC a la cuál asistieron el actor George Clooney y los entonces senadores Sam Brownback y Barack Obama. Del evento, García tomó una fotografía de quien después se convertiría en presidente de Estados Unidos entre los años 2009 y 2017. Esta fotografía fue utilizada por el artista estadounidense Shepard Fairey, quien la sometió a un proceso de transformación para crear el afiche denominado Obama Hope[6], el cuál se convirtió en una de las imagines de propaganda más reconocidas de la campaña del candidato por el partido demócrata.

 

No obstante lo anterior, Fairey señaló que su obra se basó en fotografías distintas a las de García, con el fin de alegar un uso amparado por el fair use, el cuál le permitiría hacer uso de la obra originaria sin permiso de su titular. Sin embargo, la fotografía originaria fue eventualmente descubierta y se acusó al artista de infringir los derechos de autor de García al haberla usado sin su autorización. “Durante el litigio, Fairey inicialmente reconoció dos fotografías distintas como fuente de inspiración de su obra, antes de identificarse la fotografía de García como la verdadera obra originaria.”[7]Por este motivo, optó por llegar a un acuerdo con los demandantes, pero fue en todo caso condenado por el juez por haber rendido un falso testimonio al declarar que se había basado fotografías distintas.

 

B.    Análisis de los derechos de autor

 

Entendiendo ambos casos de manera abstracta, es posible describirlos como la transformación de una fotografía de hechos para la creación de una obra derivada que buscó promover una campaña política. En este sentido, a la luz del derecho de autor es posible analizar dos elementos en particular. El primero, el derecho de transformación y la titularidad sobre las obras derivadas. El segundo, la diferencia entre las obras fotográficas y las meras fotografías. Ambos temas resultan de particular importancia para las campañas políticas que, en su afán por promover un candidato, pueden incurrir en actos de infracción al derecho de autor por desconocimiento de las normas.

 

1.    Derecho de transformación y obras derivadas

 

El derecho de transformación se encuentra amparado por el derecho de autor en el artículo 12 del Convenio de Berna de 1886 y en el literal j) del artículo 8º de la Ley 23 de 1982. Berna señala que “[l]os autores de obras . . . artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar las adaptaciones, arreglos y otras transformaciones de sus obras.” Ello obedece a que el derecho de autor no se limita a las reproducciones que se hagan de la obra. Se extiende además al derecho de autorizar y prohibir las modificaciones que se lleguen a hacer de ella. En el mismo sentido, la Ley 23 de 1982 lo describe como “aquella que resulte de la adaptación, traducción, u otra transformación de una originaria, siempre que constituya una creación autónoma”.En este sentido, “[e]l derecho de transformación consiste en la facultad exclusiva del autor de autorizar a otra persona la creación de obras derivadas”.[8]Esto a su vez implica el respeto por los derechos exclusivos del titular de la obra originaria.

 

La obras que surgen a partir de la transformación de una obra originaria son denominadas obras derivadas y confieren derechos de autor a quien realice dicha transformación. Para ello, la modificación debe haber sido autorizada por el titular de derechos de autor sobre la obra originaria, y además contar con su propia originalidad. En el caso del afiche de Barack Obama se sabe que no se contó con autorización alguna y por lo tanto la transformación infringiría este derecho patrimonial. Por su parte, la autorización para el afiche de Luis Carlos Galán puede haber estado explícita en los términos del concurso en el que participó Pesca cuando dejó su obra en la sede de campaña.

 

De conformidad con lo anterior y asumiendo que la campaña de Galán contó con la autorización del fotógrafo para modificar su obra, el carácter de obra derivada – con derechos de autor autónomos – depende del aporte de originalidad que le imprimió Carlos Duque. En consecuencia, se puede observar que el publicista “hizo dos bocetos redibujando el rostro de Galán con plumilla, en colores rojo y negro sobre papel de ilustración. Suprimió el micrófono y se enfocó en el rostro de Galán, lo hizo más fuerte, más llamativo.”[9]Se trató entonces de cambios nacidos de las capacidades intelectuales de Duque y no meras modificaciones técnicas necesarias para su impresión. Por lo tanto, se trata en efecto de una obra derivada.

 

2.    La obra fotográfica y la mera fotografía

 

El concepto de mera fotografía se refiere a si ésta cuenta con originalidad o si se trata de la simple representación de hechos, acontecimientos o ideas. Cuando se trata de una obra fotográfica, es posible decir que la obra está amparada por el derecho de autor porque cuenta con originalidad. En contraste, si es considerada una mera fotografía por carecer de originalidad, esta haría parte del dominio público y podría ser usada y transformada sin requerir de autorización. De ahí la importancia de determinar qué tipo de fotografía se trata.

 

Frente al caso del afiche de Fairey, el acuerdo celebrado con García y la agencia de noticias AP – titular de los derechos de autor– impidió que el caso fuera resuelto de fondo por un juez. Aun así, es posible concluir que la fotografía de García carece de la originalidad requerida para estar amparada por el derecho de autor. “En efecto, tanto la pose del personaje retratado, como la iluminación del lugar y el escenario de fondo, quedaron por fuera del dominio del fotógrafo, quien se limitó a presionar el obturador en un momento justo. En este sentido, el contexto en el cual fue tomada la fotografía tenía un carácter periodístico, lo cual la asemeja más a un relato de hechos que a una obra original.”[10]Por lo tanto, si Fairey hubiera reconocido a la fotografía de García como la obra originaria de la cuál se basó para crear la suya, podría haber planteado la falta de originalidad como defensa frente a la acción por infracción.

 

En igual sentido, el retrato originario de Luis Carlos Galán presenta características similares al retratado por García. Aquí, el fotógrafo tampoco tuvo control sobre las condiciones de tiempo modo y lugar para retratar al líder liberal. Pesca usó sus conocimientos sobre composición visual, apertura del obturador y velocidad del disparo para retratar – de la manera más fiel posible – la imagen del candidato a la presidencia en el contexto que las circunstancias se lo permitieron. Sin embargo, las condiciones de tiempo, modo y lugar fueron determinadas por factores enteramente externos, haciendo que las decisiones sobre la mejor forma de tomar la foto obedecieran a requisitos técnicos que un fotógrafo externo como él debía aprovechar para capturar dicho momento. Por esta razón, es posible concluir que la fotografía se encontraba en el dominio público en el momento en que Carlos Duque la transformó para crear el icónico afiche de campaña.

 

C.    Consideraciones finales

 

Tanto el afiche creado por Shepard Fairey como el creado por Carlos Duque constituyen grandes ejemplos del desconocimiento que pueden llegar a tener las campañas políticas sobre el derecho de autor. En el caso estadounidense, el temor de haber infringido el derecho de trasformación llevó a Fairey a rendir un falso testimonio ante un juez, por el cuál fue sancionado y además debió llegar a un acuerdo con el titular de los derechos sobre la fotografía. Por su parte, la obra derivada que hiciera Carlos Duque de la fotografía tomada por Javier Pesca, pudo haber significado una infracción a los derechos de transformación, integridad e incluso paternidad de Pesca, al no haber verificado si la campaña contaba con la licencia correspondiente. En todo caso, cuando se analiza la posible infracción de derechos de autor sobre obras fotográficas, no es suficiente con que el fotógrafo haya estado en el lugar y momento adecuado para considerar que ésta cuenta con dicha protección. Ello implicaría revivir “el concepto de ‘sudor de la frente’[11]según el cual la obra se protege simplemente por el esfuerzo incurrido por el autor en su creación”.[12]Por esta razón, es necesario que la fotografía cuente además con originalidad para que pueda ser alegada su protección.

[1]La nota puede ser leída aquí: https://www.vanguardia.com/area-metropolitana/bucaramanga/murio-javier-pesca-el-fotografo-santandereano-que-inmortalizo-a-galan-ED1225161(2 de julio de 2019).

[2]La crónica puede ser leída aquí: https://www.vanguardia.com/area-metropolitana/bucaramanga/el-fotografo-santandereano-que-inmortalizo-a-galan-GDVL422150(26 de julio de 2019).

[3]ALVARADO RÍOS, VELASCA.”El fotógrafo santandereano que inmortalizó a Galán”. (En línea). (21 de enero de 2018) disponible en: (https://www.vanguardia.com/area-metropolitana/bucaramanga/el-fotografo-santandereano-que-inmortalizo-a-galan-GDVL422150).

[4]Fotografía del afiche disponible aquí: https://www.javeriana.edu.co/documents/15832/1942901/AF+Galan+1.jpg/16661f44-08a2-458c-82e9-d156999a9851?t=1403016044082(26 de julio de 2019).

[5]ALVARADO RÍOS, VELASCA.”Murió Javier Pesca, el fotógrafo santandereano que ‘inmortalizó’ a Galán”. (En línea). (23 de julio de 2019) disponible en: (https://www.vanguardia.com/area-metropolitana/bucaramanga/el-fotografo-santandereano-que-inmortalizo-a-galan-GDVL422150).

[6]Fotografía del afiche disponible aquí: https://obeygiant.com/obama-hope/(26 de julio de 2019)

[7]Ibíd.p. 55.

[8]RENGIFO GARCÍA, ERNESTO. Propiedad intelectual: el moderno derecho de autor. Bogotá D.C.: Universidad Externado de Colombia, 1996, 1997.p. 172.

[9]Ibíd.

[10]GUZMÁN, DIEGO. Derecho del arte. El derecho de autor en el arte contemporáneo y el mercado del arte. Bogotá DC.: U. Externado de Colombia, 2018.p. 56.

[11]Sweat of the brow.

[12]GUZMÁN, Derecho del arte. El derecho de autor en el arte contemporáneo y el mercado del arte. Op. cit.p. 41.