De la tragedia de los comunes a una gestión colaborativa de los derechos

Por: Luisa Herrera - LLM, Docente Investigadora

Hace unas semanas, con ocasión del “Simposio Internacional: La esperanza de los comunes”, maravilloso evento organizado por el Centro de Estudios sobre Genética y Derecho y el Departamento de Derecho Romano de la Universidad Externado de Colombia,  tuve la oportunidad de reflexionar sobre la función de los comunes en la propiedad intelectual, y específicamente acerca de la naturaleza jurídica y económica de lo que es apropiable mediante derechos de exclusiva, ¿deben prevalecer los comunes en el derecho de la propiedad intelectual y acaso ello generaría la destrucción de los ius excludendi alius?;  y todo ello con el propósito de proponer el debate hacia la construcción común de la o las respuestas a las problemáticas derivadas o agravadas por la exclusión en la gestión de recursos comunes: ¿Los problemas de acceso, inequidad y distribución son ocasionados por los derechos de propiedad intelectual? Y si la respuesta es afirmativa, eliminar derechos de propiedad intelectual o suspenderlos, ¿soluciona dichos inconvenientes?

Para quienes han estudiado la mente, como Mariano Sigman, la sustracción o eliminación de derechos de propiedad parecería una solución contraria a la naturaleza de la mente humana pues desde los primeros años de vida, los seres humanos iniciamos nuestro relacionamiento con el mundo mediante el uso de expresiones como “mi” y “mío” antes del yo o del nombre propio pues “la noción de propiedad precede a la identidad, y no al revés.”^[1] En todo caso, pese a dicha explicación sobre la evolución de la mente humana, ello no se traduce en la posibilidad de apropiarse de todo, y de ahí que la definición del ser humano trascienda la mera identificación con los objetos que logra dominar pues lo que conlleva la realización del ser humano, es el proceso o camino que emprende con el fin de apropiarse de su entorno o de aquello que crea, construye e inventa. Y aún así, en definitiva, bajo el concepto del Derecho romano de res comunes, existen elementos que no podrían ser apropiados de manera exclusiva pues por derecho natural les pertenece a todos (Marciano (D. 1, 8, 2), como, el aire (air), el agua corriente (agua profluens), el mar (mare) y, el litoral del mar (et per hoc litora maris). 

Una estructura similar se ha construido en la propiedad intelectual pues no todo el conocimiento ni mucho menos todos los desarrollos o la asimilación de elementos existentes en la naturaleza y en el cuerpo humano son susceptibles de protección aún cuando en todos ellos pueda encontrarse suficiente originalidad, novedad e innovación, de ahí que el sistema jurídico de la propiedad intelectual establezca distinciones entre 1) aquellas invenciones que son patentables de las que 2) aunque conllevan concepto inventivo no resultan ser patentables por razones de orden público, moral, salubridad pública o porque son animales, plantas o métodos quirúrgicos o de diagnóstico aplicados al ser humano, así como de 3) lo que no es ni siquiera concebido como invención, como lo son los descubrimientos, métodos matemáticos, el todo o parte de seres vivos tal como se encuentran en la naturaleza, obras literarias, software, métodos y reglas intelectuales y las formas de presentar información. Lo anterior se reúne en lo que jurídicamente se han denominado como exclusiones y excepciones de patentabilidad, y para definir las primeras se escogen para esta ocasión las palabras de la Suprema Corte de Estados Unidos en la sentencia que resuelve el caso Bilsi vs. Kappos en la que, al discutirse sobre la patentabilidad de los métodos de negocio se conceptualizó de manera clara el conocimiento en forma de pirámide en la que sea posible distinguir aquello que es protegible por propiedad intelectual de aquello que no lo es, así: 

“Es útil conceptualizar el conocimiento como una pirámide: las grandes ideas están en la cúspide, las aplicaciones específicas se encuentran en la base. Entre más alta esté una patente en la pirámide, más alto el costo y más grande es el obstáculo para estimular la innovación. Por ello, los fenómenos naturales, los procesos mentales y los conceptos intelectuales abstractos no son patentables ya que ellos constituyen instrumentos básicos del trabajo científico y tecnológico.”

Ahora, con independencia de dichas categorías jurídicas, el conocimiento ya venía siendo catalogado por economistas como bien público, que ni es rival ni es excluyente, pues puede ser consumido por todos sin que con el uso simultáneo se agote, y sin que pueda naturalmente ser prohibido su uso. Con ello, se genera ineficiencia dinámica que se traduce en que el acceso irrestricto al conocimiento, desincentiva su desarrollo y mejoramiento continuos, de lo que surge las justificaciones económicas de la propiedad intelectual o derechos de exclusiva sobre el conocimiento pues con ellos se atendería la ineficiencia comentada y de esta forma, se derivaría en incentivos para innovar. 

Así, si  una de las explicaciones de la propiedad intelectual se encuentra en una tragedia, la de los comunes de Garret Hardin, desarrollada para la propiedad tangible, la concesión de derechos exclusivos también ha derivado en otra tragedia, la de los anticomunes de Michael Heller. Pese a que estas tragedias entrañan contradicciones entre ellas, ambas describen el individualismo del ser humano que supondría su inhabilidad para gestionar y explotar de manera eficiente recursos que se detentan en comunidad pues la explotación de cada uno de los comuneros sería tan desmedida, desproporcionada y sin ningún asomo de racionalidad que al final la sobreexplotación acabaría con los recursos en cuestión. 

Quizás el final trágico pueda evitarse dejando de un lado el pesimismo que implican aquellas tragedias que se han concentrado en definir únicamente ciertas características inherentes al funcionamiento de la mente humana como lo son, la apropiación y la exclusión pues cuando esto se hace de manera irracional y egoísta se produce la sobre explotación desmedida de los recursos. En ese sentido, se propone en este escrito, la deconstrucción de utopías basadas en nuestra propia naturaleza, pero ésta ya no definida como una tragedia sino tomando como fundamento la teoría sobre los comunes de Elinor Ostrom, Nobel de Economía, de cuya lectura se concluye la capacidad de la especie humana de organizarse en comunidad para explotar de manera eficiente recursos requeridos para la supervivencia. Se trata entonces de buscar el balance perfecto en la inmaterialidad en donde la Propiedad Intelectual ya no sea el fin sino el medio para volver a entender el valor del conocimiento como un recurso que a diferencia de lo tangible, no es ni escaso, ni finito. Pero será que ¿convertir la naturaleza jurídica de los bienes a comunes acabaría con la propiedad intelectual, y con ello con la escasez como motor de la innovación? ¿acaso es la escasez el único motor de la innovación, no lo será también la competencia? ¿La utopía está en la escasez o será que podemos esperar que en los comunes solucionemos problemas de disponibilidad y de acceso a invenciones como medicamento? 

Lo cierto es que el valor potencial de los recursos podría desperdiciarse o disiparse en parte o en su totalidad por un uso excesivo. Tal vez la pregunta real sea cómo obtener o maximizar el valor social y útil de los bienes producto del conocimiento y así generar los suficientes incentivos para que en la gestión eficiente de los recursos se teja el nido perfecto para motivar la innovación ¿cómo darle al conocimiento el valor de común sin que pierda su función de motor de la innovación? ¿Qué significa hoy en día ser dueño de algo?

En términos de Locke, era precisamente el valor de los recursos con ocasión o como consecuencia del trabajo y del esfuerzo invertidos en la modificación o adaptación de elementos existentes en la naturaleza lo que justificaba la apropiación: “aunque la Tierra, y todas las Criaturas inferiores son comunes a todos los Hombres, sin embargo cada Hombre tiene la Propiedad sobre su propia Persona. Este Cuerpo no debe ningún Derecho a nadie, sino a sí mismo. El Trabajo de su Cuerpo, y el Trabajo de sus Manos, podríamos decir, son correctamente suyos.” 

Si bien nuestro sistema económico basado en el consumo y la desmedida competencia promueve y presiona el esfuerzo de cada uno por competir, excluir y llegarle al consumidor de maneras cada vez más efectivas, lo cierto es que es el aprovechamiento conjunto de las capacidades tecnológicas lo que permite obtener mayor innovación y transferencia tecnológica, y que todo ello esté orientado tanto al crecimiento individual como al social. El artículo 7º de los ADPIC ya señala que los objetivos del sistema de la propiedad intelectual son la transferencia de tecnología y la innovación para el beneficio social.

Y ello se suma a que la transferencia tecnológica se logra no en aislamiento o exclusión sino en la colaboración, y esto lo han reconocido grandes empresas como Philips: “Los días de innovar en aislamiento han terminado. No se puede esperar que ninguna empresa sepa todas las respuestas. Es por eso que trabajamos regularmente junto con una amplia red de institutos, empresas, universidades y hospitales para desarrollar conjuntamente nuevos avances significativos.” 

Y esto es lo que en palabras de Yochai Benkler permite la construcción de restricciones simétricas en contradicción de la asimetría del poder, y así, bajo esquemas de transferencia tecnológica colaborativa se traduce en “la ausencia de exclusividad que marca el recurso detentado en común que refleja la inclusión que caracteriza cada prerrogativa de los comuneros.”

Un ejemplo de estos esquemas de transferencia tecnológica son los consorcios para la explotación de patentes, que consisten en contratos de licencia entre dos o más partes en los cuales dos o más entidades controlan un grupo de patentes sobre elementos necesarios para producir un determinado producto. Es posible interpretar los consorcios para explotación de patentes a favor o en contra de la competencia, dependiendo de los términos acordados entre las compañías involucradas y quien esté a cargo de la administración del consorcio. Las compañías farmacéuticas podrían crear un consorcio con las patentes requeridas por cada una de las compañías involucradas para crear un nuevo medicamento, o bien podrían otorgar una licencia a una compañía de genéricos sin el pago de derechos.

La importancia de esta modalidad de colaboración empresarial entre titulares de patentes también radica en que en ella se encuentra una alternativa contractual para la inclusión de competidores con tecnologías dependientes o complementarias entre ellas. Esto último posibilita reducir costos de transacción y precios de los productos finales, con lo que se promueve el acceso de la sociedad a dichas innovaciones. El Medicines Patent Pool (MPP) creado por UNITAID en el 2010 ofrece un ejemplo de estos consorcios para la explotación de patentes a favor de la competencia. Los gobiernos de Brasil, Chile, Francia, Noruega y el Reino Unido instauraron UNITAID para favorecer la disponibilidad y asequibilidad de los tratamientos contra el VIH/SIDA, la malaria, la tuberculosis y enfermedades relacionadas. Dicho pool se ha manifestado frente al COVID indicando que “la Junta del Grupo de Patentes de Medicamentos (MPP) ha decidido ampliar temporalmente su mandato para incluir cualquier tecnología de salud que pueda contribuir a la respuesta global a COVID-19 y donde las licencias puedan facilitar la innovación y el acceso. Con el apoyo de Unitaid , esto permitirá a MPP ofrecer su experiencia en IP y licencias a la Organización Mundial de la Salud (OMS) para ayudar al esfuerzo global de cualquier manera que pueda.”

Adicional a lo anterior, resulta fundamental la labor que desempeñan los guardadores de las puertas o gatekeepers por las que se conceden derechos de exclusiva pues de la debida aplicación de los criterios de protección se podrá garantizar que no sean otorgados derechos de exclusiva desproporcionados, desmedidos o sin justificación alguna, y es esa al final, la verdadera esperanza, y que pueda diferenciarse de manera jurídica pero también con plena consciencia filosófica las consecuencias de permitir la exclusión en unos casos o en otros. Tal como lo manifestaba en sus cartas Thomas Jefferson, las invenciones como la materialización del conocimiento cuentan con una naturaleza económica y filosófica que impiden su apropiación y de ahí que solo en algunos casos es justificable la exclusión pero bajo los límites que ya descansan, desde sus orígenes, en el sistema de propiedad intelectual, y con las posibilidades que ofrece la gestión contractual y colaborativa de los derechos: 

“las ideas deberían difundirse libremente de unos a otros por todo el globo, para la instrucción moral y mutua del hombre, y el mejoramiento de su condición, parece haber sido diseñada peculiar y benévolamente por la naturaleza, cuando generó dichas ideas, como el fuego, expansible sobre todas las cosas sin disminuir su densidad en ningún punto, y como el aire en el que respiramos, nos movemos y tenemos nuestro ser físico, incapaz de confinamiento o apropiación exclusiva. Las invenciones, pues, no pueden, por naturaleza, ser objeto de propiedad.”

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^[1] Sigman Mariano, La Vida Secreta de la mente; Nuestro cerebro cuando decidimos, sentimos y pensaos.