El análisis del consumidor en las acciones por infracción a derechos de Propiedad Industrial y Competencia Desleal

Por: Fidel Puentes Silva

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Fidel Puentes Silva*.

*Abogado de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia. Especialista en Derecho Financiero de la Universidad del Rosario y especialista en Derecho Comercial de la misma Universidad. Máster en Propiedad Intelectual e Industrial de la Universidad de Barcelona y EAE Business School. Miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Catedrático del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Externado de Colombia, del Departamento de Derecho Económico de la Pontificia Universidad Javeriana, entre otras. Ex Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio. Ex Superintendente Delegado para la Protección del Consumidor.

RESUMEN:

Áreas del derecho mercantil como la Protección de la libre Competencia, la Competencia Desleal y la Propiedad Industrial, tienen en común que uno de los intereses jurídicos que tutelan es el colectivo de los consumidores. Ello es así, básicamente, porque con el advenimiento de las constituciones de la posguerra –y sus consecuentes legislaciones en los estados modernos– se implementó el conocido modelo social o colectivo, en donde cada uno de estos regímenes ya no estaba orientado únicamente a proteger los intereses privados de los competidores o de los titulares de derechos de propiedad industrial, sino que, además, estarían orientados a velar tanto por el interés público en el mantenimiento de un mercado competitivo no falseado, como para proteger a los consumidores.

En nuestro ordenamiento jurídico esta concepción se puede evidenciar, en materia de libre competencia, en el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, en tratándose de competencia desleal en los artículos 10, 11, 12, 13 y 14 de la Ley 256 de 1996 y en lo que se refiere a propiedad industrial en el literal “i” del artículo 135 y en los literales “a”, “b” y “c”del artículo 136 de la Decisión 486 de 2000. 

En particular –y este es el objeto del estudio– para determinar si nos encontramos frente a la infracción del literal “d”del artículo 155 de la Decisión 486 de 2000 o a uno de los actos desleales previamente citados, es preciso realizar un análisis del consumidor, ya que este se consituye como el elemento determinante, en tanto que si no existe el riesgo de confusión o asociación por parte del consumidor, por ejemplo, no habrá infracción o acto desleal de confusión.

Puestas de este modo las cosas, es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina quien ha fijado los criterios, primero haciendo referencia al análisis del consumidor medio (IP-09-94) y, ahora, al del consumidor racional (IP-520-19). Entonces, según el Tribunal, para determinar si existe riesgo de confusión o de asociación, el operador judicial debe proceder a aplicar las siguientes reglas de cotejo: 

“a) La comparación debe efectuarse sin descomponer los elementos que conforman el conjunto de los signos en conflicto; es decir, cada uno debe analizarse con una visión de conjunto teniendo en cuenta su unidad fonética, ortográfica, gráfica o figurativa y conceptual o ideológica. b) En la comparación se debe emplear el método del cotejo sucesivo; esto es, se debe analizar un signo y después el otro. No es procedente realizar un análisis simultáneo, pues el consumidor difícilmente observará los signos al mismo tiempo, sino que lo hará en momentos diferentes. c) El análisis comparativo debe enfatizar las semejanzas y no las diferencias, pues es en las semejanzas en las que se puede percibir el riesgo de confusión o asociación”.

Finalmente, establece que “d) Al realizar la comparación es importante colocarse en el lugar del consumidor y su grado de percepción, de conformidad con el tipo de productos o servicios de que se trate…” (IP-520-19).

En otras palabras, lo que sugiere el Tribunal es que el operador judicial se “coloque” en el lugar del consumidor racional para determinar si los dos signos distintivos enfrentados generan el riesgo de adquirir un producto o servicio pensando que es el otro o que, aún cuando reconozca que no se trata del mismo, de alguna manera les atribuya un mismo origen empresarial.

Esto sin duda nos lleva a cuestionar cuál es el verdadero rol del consumidor en la comisión de una infracción o, por lo mismo, de un acto desleal, en donde su configuración depende de si el mensaje, por ejemplo, es o no idoneo para inducir a error a ese consumidor racional. 

¿Bastaría entonces con que el operador jurisdiccional se “coloque” en el lugar del consumidor para determinar si existe o no el riesgo que genera la infracción o el acto desleal? ¿Acaso este no sería un asunto que debería ser objeto de prueba dentro de un proceso jurisdiccional? Si es así ¿cuál sería ese medio de prueba? ¿Si el consumidor es la “unidad de medida” para determinar la existencia o no de la infracción o del acto desleal, no debería ser él quien lo determine?  

Pues bien, la respuesta a cada uno de estos interrogantes se puede brindar desde dos aristas, la primera, desde lo que ocurre en la práctica y, la segunda, desde lo que debería ser. Así, si es cierto que tanto el régimen de propiedad industrial, como el de competencia desleal tienen como interés jurídico el de tutelar los derechos de los consumidores, no bastaría con “colocarse” en su lugar, sino que sería indispensable su participación. En mi opinión, un medio de prueba como un estudio de percepción del consumidor bastaría.

Desde luego, la discusión está abierta y ese es precisamente el propósito de esta intervención.

Muchas gracias!