Existencia del agotamiento del derecho de autor a nivel de la Comunidad Andina

Por: José Miguel Ceballos - Abogado, Estudiante de la Maestría en PI del Externado

Pretendemos en estas líneas indicar la distancia –en nuestro parecer ilógica- que existe entre la institución jurídica del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual, más concretamente, de los derechos patrimoniales de autor, y la dinámica cotidiana del mercado en donde circulan obras protegidas por esta especie de propiedad intelectual.

Pretendemos en estas líneas indicar la distancia –en nuestro parecer ilógica-  que existe entre la institución jurídica del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual, más concretamente, de los derechos patrimoniales de autor, y la dinámica cotidiana del mercado en donde circulan obras protegidas por esta especie de propiedad intelectual.

 

Con miras a avanzar en este propósito, consideramos necesario hacer la siguiente anotación:

 

El derecho como sistema normativo-regulatorio, se fundamenta en los comportamientos humanos (ser) con trascendencia social o colectiva, los cuales requieren una regulación que deba ser aceptada y acatada por los miembros de una comunidad (deber ser). En este sentido, el derecho no es generador de prácticas sociales, sino regulador y/o reconocedor de las mismas.[1]

 

Dicho lo anterior podremos ahora si centrarnos en la cuestión del agotamiento del derecho a nivel de la Comunidad Andina (CAN).

 

En términos sencillos, la existencia del agotamiento del derecho de autor conlleva que una vez el titular de los derechos sobre la obra la ha puesto en el mercado directamente o a través de un tercero autorizado a título de venta o cualquier negocio jurídico que conlleve la transferencia de dominio del bien tangible que soporta los derechos (un ejemplar de la obra por ejemplo), dicho titular de derechos pierde la facultad de impedir las reventas que sobre ese ejemplar de la obra realicen terceros.

 

Sobre el particular, la primera referencia que tenemos es la Decisión 351, en donde se establece que  el autor o titular de los derechos sobre una obra protegida por el derecho de autor tiene la facultad para  autorizar o prohibir, entre otros; la importación al territorio de cualquier País Miembro de la comunidad de copias hechas sin autorización del titular del derecho[2].

 

Con base en esta norma, algún sector de la Doctrina ha interpretado que el agotamiento del derecho de autor tiene plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico[3]; no obstante, entidades como la Dirección Nacional de Derecho De Autor ha indicado que no puede considerarse vigente el agotamiento del derecho puesto que el Artículo 6, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor de 1996, establece en el numeral 2 que la existencia y eficacia de esta figura e supedita a la regulación que sobre la materia se haga al interior de cada uno de los países firmantes del Tratado y Colombia no ha realizado esta regulación, razón por la cual esta figura no tiene vigencia en nuestro ordenamiento jurídico.[4]

 

Si nos detenemos a observar esta figura y su regulación en nuestro régimen andino con una perspectiva puramente legal, podríamos considerar que el agotamiento del derecho no tiene en nuestro medio aplicación en lo que a derecho de autor se refiere. Esto porque del artículo 13 de la Decisión no podemos extraer tal consideración pues la facultad de prohibir las importaciones allí regulada, recae sobre ejemplares o copias hechas sin autorización del titular del derecho, es decir, copias infractoras del derecho de autor.

 

Nos parece apresurado indicar, como lo hace algún sector de la doctrina, que en la medida que allí solo se alude a copias no autorizadas, dicha facultad no recae sobre copias “licitas” o provenientes del titular del derecho y por tanto se configura el agotamiento del derecho. Es apresurado en nuestro sentir, porque con esto estaríamos indicando algo tan contradictorio como que el legislador (comunitario) por omisión reguló esta materia.

 

Pero desde un plano real del comportamiento del mercado, pareciera absurdo pensar que un titular de derechos sobre una obra literaria –por citar un ejemplo- con posterioridad a que la ha puesto en el mercado directamente o con su consentimiento, pueda adelantar acciones tendientes a evitar que un consumidor adquirente de la obra la revenda, y más impensable que adelante acciones legales contra esta persona por considerar infringido su derecho.

Es claro que el derecho es como regla general receptivo de los comportamientos humanos para llevarlos a un plano de –cuando menos- aceptable convivencia con las prácticas sociales que son dinámicas. En este sentido, pareciera incomprensible partir de un supuesto de no regulación para otorgar a una persona facultades claramente disonantes con las prácticas sociales, las cuales son a su vez fuente del derecho. Seguramente si se lleva esta discusión a un espacio netamente legal y positivista, se dirá que la costumbre es tan solo una fuente auxiliar del derecho y lo que vincula al operador en un primer momento será el derecho escrito.

Pero la realidad nos habrá de indicar que el ejercicio de la facultad prohibitiva mencionada, aplicada a ejemplares legales o no infractores del derecho, desconoce que el titular del derecho ha recibido una justa recompensa con la primera venta del ejemplar, y pone en riesgo el justo equilibrio por el que propende la propiedad intelectual sobre el titular del derecho y la sociedad (en este caso el dueño del ejemplar), lo cual por supuesto es contrario con las practicas relacionadas con el libre mercado.[5]

 

José Miguel Ceballos Delgado

[1] Carlos Cossío, Teoría egológica del derecho…; La valoración jurídica y la ciencia del derecho, Editorial Arayú, Buenos Aires, 1964.

[2] “Artículo 13.- El autor o, en su caso, sus derechohabientes, tienen el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir:

1. a) La reproducción de la obra por cualquier forma o procedimiento;
2. b) La comunicación pública de la obra por cualquier medio que sirva para difundir las palabras, los signos, los sonidos o las imágenes;
3. c) La distribución pública de ejemplares o copias de la obra mediante la venta, arrendamiento o alquiler;
4. d) La importación al territorio de cualquier País Miembro de copias hechas sin autorización del titular del derecho;
5. e) La traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra.”

[3] A propósito se puede ver: MADRID B., Luis Ángel. Importaciones Paralelas (Agotamiento de los Derechos de Propiedad Intelectual). Octubre de 2005.

[4] Dirección Nacional de Derecho de Autor Concepto 2-2005-6647 del 14 de julio de 2005 “Al no ser esta facultad ejercida por Colombia y al no existir disposición aplicable a la Comunidad Andina en los términos de la Decisión Andina 351 de 1993, podrá concluirse que no existe limitación alguna para los autores o titulares patrimoniales de obras, a fin de controlar la distribución del original o de los ejemplares de sus creaciones. En otras palabras, bajo nuestra regulación, su derecho de distribución no se agota.”

[5] A propósito, Fernando Zapata Indica que “en un marco de libre competencia, lo natural es que exista una libre circulación de bienes y servicios, incluidos los bienes protegidos por el derecho de autor, generando para sus productores la obligación de competir sanamente por un mercado y para los usuarios la oportunidad de acceder a tales bienes con un mejor precio” ZAPATA LÓPEZ, Fernando. “El Derecho de Distribución de las Obras”, documento preparado para CERLALC/UNESCO dentro del marco del Comité de Expertos sobre Libre Circulación del Libro en Iberoamérica, celebrado en Bogotá Colombia del 9 al 11 de noviembre de 1997, en Rubio Felipe, EL AGOTAMIENTO DEL DERECHO EN EL DERECHO DE AUTOR Y LOS DERECHOS CONEXOS Y LA PROPIEDAD INDUSTRIAL, http://www.sieca.org.gt/publico/proyectosdecooperacion/proalca/pi/revistas/R3A2/ElAgotamientodelDerecho.htm