¿Ha llegado el Must Offer a Colombia tras Fallo del Tribunal Superior de Bogotá sobre Retransmisión?

Por: Ana María Sánchez Piedrahita - Asistente de Investigación

Dando continuidad al tema de retransmisión por los operadores de televisión cerrada, contemplado en reseña del mes de diciembre de 2016[1], y después de varios años de disputa en nuestro país (desde el año 2013), el pasado martes 28 de marzo del presente año el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Civil, emitió fallo sobre la retransmisión sin autorización que estaban realizando los demandados Telmex, Telefonía, DIRECTV, ETB y UNE de la señal de los demandantes Caracol T.V. y RCN T.V., tomando como decisión permitir que los operadores por suscripción retransmitan la señal tanto análoga como en HD sin autorización previa, y por lo tanto gratuita de estos canales de T.V. abierta.

*** El análisis aquí realizado no refleja ni compromete la posición ni del Departamento de Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia, ni la de sus profesores, investigadores ni administrativos. ***

 

Dando continuidad al tema de retransmisión por los operadores de televisión cerrada, contemplado en reseña del mes de diciembre de 2016[1], y después de varios años de disputa en nuestro país (desde el año 2013), el pasado martes 28 de marzo del presente año el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil, emitió fallo sobre la retransmisión sin autorización que estaban realizando los demandados Telmex, Telefonía, DIRECTV, ETB y UNE de la señal de los demandantes Caracol T.V. y RCN T.V., tomando como decisión permitir que los operadores por suscripción retransmitan la señal tanto análoga como en HD sin autorización previa, y por lo tanto gratuita de estos canales de T.V. abierta.

Los antecedentes de esta decisión son claros: tanto la Superintendencia de Industria y Comercio como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones se han manifestado a favor de la retransmisión pero con autorización y el pago que ésta pueda conllevar, todo en el marco de ser estos organismos de radiodifusión y con capacidad de disponer de sus emisiones[2]. En nuestro caso, el Tribunal Superior de Bogotá reconoció que los operadores de televisión abierta, pueden eximirse del pago de los derechos de retransmisión al cumplir con la obligación del artículo 11 de la ley 680. Esto podría sustentarse en el régimen de excepciones y limitaciones establecidas en la normatividad andina y en esa medida se estarían respetando las directrices de ese cuerpo normativo.

En cuanto al mandato legal del artículo 11 de la ley 680 de 2001[3], el cual fue entre otros el argumento en el que se respaldaron los demandados, cabe anotar que en su último inciso deja claro que si bien los cableoperadores deben garantizar la recepción de los canales Colombianos a sus suscriptores, de manera gratuita a éstos últimos, “la norma… condiciona la trasmisión de los canales locales de televisión abierta a la capacidad técnica del operador de  televisión por suscripción, lo cual hace aún más evidente la proporcionalidad de la medida que consagra el artículo… ya que la medida sólo está destinada a aquellos operadores que cuenten con la debida infraestructura técnica”[4]. Así las cosas, la parte demandada también debe garantizar que la señal retransmitida cuente con las capacidades técnicas iguales a las que ofrece en este caso Caracol T.V. y RCN T.V., y una vez verificadas estas condiciones la retransmisión será efectiva.             

Como consecuencia de esta problemática, ¿Por qué no hablar de ponderación? Por un lado el derecho a la identidad cultural y por el otro los derechos patrimoniales de los titulares de la señal retransmitida, un bien general sobre un bien particular[5], o viceversa. Es aquí donde el panorama cambia: el rango de cobertura de la señal retransmitida será mucho mayor, por lo tanto, habrá mayor publicidad,  y ello hará a nuestros canales nacionales más competitivos. Con esto, la gabela será mutua, y el fin supremo de garantizar a todos los usuarios la igualdad de oportunidades de acceder a un pluralismo informático será eficiente.

Además, en la sentencia C-654 de 2003, se hace un juicio de proporcionalidad donde la Corte Constitucional está afirmando que la transmisión que hacen los cableoperadores a sus suscriptores sobre los canales nacionales no trae consigo la cancelación de algún tipo de valor por el concepto de la retransmisión, y sí un beneficio significativo por aumentar el catálogo de canales:

“En cuanto hace a la proporcionalidad de la  medida enjuiciada, encuentra la Corte que si bien es cierto que la exigencia de la norma acusada podría afectar la libertad económica de los operadores de la televisión por suscripción, también lo es que la carga que se les impone no es de ninguna manera mayor que el beneficio que se pretende obtener,  el cual consiste en la garantía del derecho a recibir una información libre e imparcial. Puede afirmarse, incluso, que lejos de afectar a los operadores de la televisión por suscripción la medida censurada comporta para ellos beneficios significativos, en tanto y en cuanto transmiten a sus usuarios la programación que ofrecen los canales colombianos de televisión abierta sin tener que cancelar derechos por este concepto. Y además tal garantía puede hacer más atractivo para los usuarios el servicio por suscripción”. 

 

Aparentemente nuestro Tribunal Superior optó por salvaguardar la prevalencia del interés general, y de esta manera revocó la decisión de primera instancia ante la Superintendencia de Industria y Comercio y le da la razón a los cableoperadores de televisión, nada diferente al Must Offer[6] imperante en la regulación estadounidense. 

Cabría preguntarse con esta decisión, ¿qué tan lejos está Colombia de desconocer la plena capacidad de disposición de estos titulares de derechos patrimoniales?, o por el contrario ¿se estaría válidamente aplicando una excepción y limitación a los derechos conexos en beneficio de la sociedad en general?    

Seguramente no se hará esperar otro capítulo sobre el tema ya que estos influyentes canales de la industria Colombiana darán la pelea ante otras instancias.  

 

 

[1] /deben-los-operadores-de-television-por-suscripcion-pagar-por-la-retransmision-de-los-canales-de-television-abierta-rcn-y-caracol/

[2] Países como Perú, México, Estados Unidos, España y Holanda están a favor de la retransmisión con autorización, respaldando a los titulares de derechos.

[3] Sentencia C-654/2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández “… obligación impuesta directamente por el legislador a los operadores del servicio de televisión por suscripción en función del interés general, por el hecho de utilizar un bien público inenajenable e imprescriptible como es el espectro electromagnético”.

[4] Ibídem

[5] Ibíd. Sentencia C-654/2003 “cuando los particulares asumen la prestación de un servicio público como el de las telecomunicaciones, no se está en el punto de partida en el campo de la libertad económica y de la libre competencia sino en el de la función pública “no sólo porque la titularidad de la actividad es de naturaleza pública, sino también porque se trata de la satisfacción del interés público, para lo cual el legislador puede establecer las condiciones y limitaciones necesarias para el logro de sus fines competenciales”

[6] Obligación que tienen los operadores de señal abierta de poner a disposición de los cableoperadores sus señales para que sean difundidas.