Las Plataformas y el Derecho de la Competencia: efectos en las tecnologías Blockchain

Por: Ernesto Rengifo García - Director del Departamento de Propiedad Intelectual y profesor de Derecho de Contratos de la Universidad Externado de Colombia. Árbitro Nacional e Internacional. Abogado asesor y litigante.

Sobre la relación de plataformas tecnológicas o sistemas informáticos y el derecho de la competencia -tema ciertamente novedoso-, vale la pena socializar en el blog del Departamento de Propiedad Intelectual del Externado el caso E-TURAS el cual por vía de interpretación prejudicial llegó a conocimiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea por solicitud del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo de Lituania^[1]. Este caso deviene relevante pues trata dos aspectos controvertidos del derecho de la competencia en uso de nuevas tecnologías dentro del comercio electrónico: la práctica concertada y la presunción de inocencia.   Los hechos relevantes del caso son los siguientes:

E-TURAS es titular de los derechos exclusivos sobre el programa informático E-TURAS. Este programa es un sistema común de reservas de viaje en línea que le permite a las agencias de viajes poner a la venta viajes a través de su sitio de Internet.  Cada agencia de viajes posee en el programa E-TURAS una cuenta electrónica personal a la que se puede conectar utilizando una contraseña. En esta cuenta las agencias de viaje acceden a una mensajería específica del sistema de reservas E-TURAS, que funciona como una mensajería electrónica (el usuario para leer el mensaje debe abrirlo en la bandeja de entrada). El 25 de agosto de 2009 el director de E-TURAS envió a través de la mensajería interna de dicho programa un mensaje titulado “Mensaje sobre la reducción del descuento para las reservas de viajes por Internet, entre el 0 y el 3%”. Posterior a ello ocho agencias de viajes contenían mensajes publicitarios relativos a un descuento del 3% sobre los viajes ofrecidos. De la investigación por parte del Consejo de la Competencia de Lituania se obtuvo que, aunque no se impedía que las agencias ofrecieran un descuento mayor, para que esto procediera se requería que las agencias llevaran a cabo formalidades técnicas adicionales.

El Consejo de la Competencia estimó que las agencias de viajes que utilizaban el sistema de reservas E-TURAS y que no habían expresado objeciones eran responsables de una infracción a las normas de competencia, ya que podían pensar razonablemente que todos los demás usuarios de este sistema también limitarían sus descuentos al 3% como máximo.  Dedujo de ello que las agencias aprobaron la conducta de forma implícita o tácita constituyendo una práctica concertada.

 

El Consejo de la Competencia declaró que E-TURAS y las agencias de viaje infringieron el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea apartado 1 y les impuso multas. La decisión fue recurrida ante el Tribunal Regional de lo Contencioso-Administrativo de Vilnius y mediante sentencia de 8 de abril de 2013, dicho Tribunal estimó parcialmente los recursos y redujo el importe de las multas impuestas. Esta decisión fue apelada ante el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo de Lituania y este solicitó una interpretación judicial sobre el artículo 101 del TFUE al Tribunal de Justicia de la Unión Europea^[2].

 

El Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo de Lituania decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia europeo las siguientes cuestiones prejudiciales:

 

“¿El artículo 101 TFUE, apartado 1, puede ser interpretado en el sentido que, cuando el administrador de un sistema de información envía a los operadores económicos que hacen uso del sistema, por medio de una mensajería electrónica personal, un mensaje que limita o acuerda un rango de descuentos sobre los servicios para ser ofertados a los usuarios, es posible presumir que los referidos operadores han tenido o han debido tener conocimiento del citado mensaje y a falta de toda oposición por su parte a tal práctica, se presume que han participado en una práctica concertada?”.

 

“¿Qué factores deben tomarse en consideración para determinar si los operadores económicos que participan en un sistema común de información participan en una práctica concertada en el sentido del artículo 101 TFUE, apartado 1?”.

 

El Tribunal de Justicia estimó que la existencia de una práctica concertada o de un acuerdo debe inferirse, en la mayoría de los casos, de diversas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de una explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia. Y que la presunción de inocencia no se opone a que el órgano jurisdiccional remitente considere que el envío del mensaje de que se trata en el litigio principal pueda, a la luz de otros indicios objetivos y concordantes, fundamentar la presunción de que las agencias de viajes afectadas en el litigio principal tenían conocimiento de su contenido a partir de la fecha de envío de dicho mensaje, siempre que esas agencias tengan la posibilidad de destruirla.

 

El Tribunal europeo declaró lo siguiente:

 

“El artículo 101 TFUE, apartado 1, debe interpretarse en el sentido de que, cuando el administrador de un sistema de información, destinado a permitir agencias de viajes vender viajes en su sitio de Internet, según un método de reservas uniforme, envía a dichos operadores económicos, por medio de una mensajería electrónica personal, un mensaje advirtiéndoles de que los descuentos de los productos vendidos a través de ese sistema estarán limitados en adelante y, tras la difusión de este mensaje, el sistema en cuestión sufre las modificaciones técnicas necesarias para aplicar dicha medida, puede presumirse que los referidos operadores económicos, a partir del momento en que tuvieron conocimiento del mensaje enviado por el administrador del sistema, participaron en una práctica concertada en el sentido de la citada disposición, si no se distanciaron públicamente de esa práctica o no la denunciaron a las autoridades administrativas o no aportaron otras pruebas para destruir tal presunción, como la prueba de una aplicación sistemática de un descuento que supere el límite máximo en cuestión.”

 

 

“Corresponde al órgano jurisdiccional remitente examinar, sobre la base de las normas nacionales que regulen la valoración de las pruebas y el nivel de prueba requerido, si, a la luz de todas las circunstancias sometidas a su conocimiento, el envío de un mensaje, como el mensaje de que se trata en el litigio principal, puede constituir una prueba suficiente para acreditar que sus destinatarios tenían conocimiento de su contenido. La presunción de inocencia se opone a que el órgano jurisdiccional remitente considere que el mero envío de este mensaje pueda constituir una prueba suficiente para acreditar que sus destinatarios debían necesariamente tener conocimiento de su contenido”.  

Nótese, entonces, que las agencias de viaje participaban de un sistema común de información y aconteció una limitación automática de los porcentajes de descuento en las adquisiciones de viajes en línea. La interpretación prejudicial se refirió en esencia a dos puntos: la práctica concertada y la presunción de inocencia.

Dentro de sus considerandos el Tribunal de justicia europeo destacó que todo operador económico debe determinar autónomamente la política que pretende seguir en el mercado común.  Señaló que existen modos pasivos de participación en la infracción, como la presencia de una empresa en reuniones en las que se perfeccionan acuerdos con un objeto contrario a la competencia, sin oponerse expresamente a ellos, lo cual refleja una complicidad que puede conllevar a su responsabilidad, “ya que la aprobación tácita de una iniciativa ilícita sin distanciarse públicamente de su contenido o denunciarla a las autoridades administrativas produce el efecto de incitar a que se continúe con la infracción y dificulta que se descubra”.

En el caso el administrador del sistema de información envió un mensaje que implicaba una acción contraria a la competencia común de las agencias de viaje que participaban en el sistema, mensaje que las agencias no respondieron expresamente. Tras el envío del mensaje, se introdujo una restricción técnica que limitó al 3% los descuentos que era posible aplicar a las reservas en el sistema. Si bien esta restricción no impedía a las agencias de viajes afectadas conceder a sus clientes descuentos superiores al 3%, “implicaba no obstante que debían llevarse a cabo formalidades técnicas adicionales para hacerlo”.

El Tribunal recordó que el concepto de “práctica concertada” supone además de la concertación entre las empresas, un comportamiento en el mercado que siga a la concertación y una relación de causalidad entre ambos elementos.   Para el Tribunal “puede presumirse que una agencia de viajes participó en dicha concertación a partir del momento en el que tenía conocimiento de ese contenido”; pero si el conocimiento del mensaje no puede acreditarse, no puede inferirse su participación en una concertación de la mera existencia de la restricción técnica establecida en el sistema, “sin que se demuestre sobre la base de otros indicios objetivos y concordantes que aprobó tácitamente una acción contraria a la competencia”.

Para el Tribunal de Justicia una agencia de viajes puede destruir la presunción de su participación en una práctica concertada demostrando (i) que se ha distanciado públicamente de dicha práctica o (ii) que la ha denunciado a las autoridades administrativas. Pero como en el caso no hubo reuniones colusorias, pueden presentarse otros tipos de pruebas para desvirtuar la presunción.

En cuanto a la posibilidad de destruir la presunción de participación en una práctica concertada, diferente al distanciamiento público o a una denuncia a las autoridades administrativas, el Tribunal menciona la prueba de “una aplicación sistemática de un descuento que exceda la limitación en cuestión”, es decir, que exceda el 3%.

Como se sabe, el alcance de la interpretación prejudicial no cobija situaciones de hecho, sino que busca uniformidad en la aplicación de las normas comunitarias. Las cuestiones de hecho son pues materia de los tribunales nacionales. Por ello, el Tribunal termina su interpretación reivindicando el principio de la presunción de inocencia, señalando que le corresponde al órgano judicial nacional examinar con base en las normas nacionales de valoración de las pruebas si el envío de un mensaje “puede constituir una prueba suficiente para acreditar que sus destinatarios tenían conocimiento de su contenido”. Y destacando que la presunción de inocencia se opone a que se considere que el mero envío de un mensaje pueda constituir prueba suficiente para inferir su conocimiento de parte de los destinatarios.

El anterior precedente sirve para entender cómo el participar en un sistema informático junto con otros competidores tendría problemas frente a la conducta de los acuerdos o prácticas concertadas como conductas censuradas por el derecho de la competencia.

El caso expuesto sirve también para que se observe la dificultad conceptual que tiene la cadena de bloques o blockchain frente al derecho de la competencia, porque al ser la primera un sistema descentralizado y consensuado entre todos los intervinientes o participantes, pudiera ser considerada en sí misma como una práctica concertada violatoria del derecho de la competencia.

En Colombia la mayoría de los posibles eventos anticompetitivos aparecen recogidos en el decreto 2153 de 1992. En efecto, nuestra legislación de prácticas restrictivas prohíbe los acuerdos, esto es, “Todo contrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entre dos o más empresas” y su al artículo 47 enumera, de manera no taxativa, los acuerdos contrarios a la libre competencia para reprimirlos y sancionarlos. Así mismo, nuestra legislación define la posición dominante como “La posibilidad de determinar, directa o indirectamente las condiciones del mercado” y en el artículo 50 del decreto 2153 describe seis conductas constitutivas del abuso de posición dominante, esto es, disminución de precios, condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes, suministro de un producto con obligaciones adicionales, reventa en condiciones discriminatorias, precios predatorios y obstrucción de acceso a mercados o a los canales de comercialización.

 

Como se sabe la posición dominante per se no es anticompetitiva, lo que se reprime es el abuso de la posición dominante lo cual acontecería cuando se ejerce con el propósito de afectar la libre competencia y, por contera, de excluir a competidores. Con el uso de un sistema de cadena de bloques se podrían presentar, v. gr., los siguientes actos: que un proveedor obligue a sus compradores a abandonar una cadena para usar únicamente la que ofrece el proveedor o cuando un proveedor se niega a contratar con un competidor y termina la relación comercial sin razón legítima.

Para allanar la dificultad conceptual referida, esto es, que la tecnología blockchain es en sí misma anticompetitiva se ha sugerido la necesidad de codificar e integrar requisitos legales dentro de ella. En corto: crear un nodo regulatorio dentro de la cadena de bloques con el fin de detectar prácticas anticompetitivas como lo sería aquella de la fijación de precios a terceros obligatoria para todos los miembros de la cadena.

Esta propuesta lo que prueba es la existencia de los grandes retos que tiene el acomodo y aplicación del derecho de la competencia en su relación con la cadena de bloques lo cual, además, ha llevado a afirmar que esta nueva tecnología ha puesto en jaque la misma razón de ser del derecho de la competencia. ¿Cómo se detecta, cómo se identifica y cómo se restablecen, por ejemplo, los perjuicios ocasionados por un acuerdo cometido en una cadena privada de bloques? Estos son algunos de los desafíos que tiene el derecho de la competencia con la aparición de tecnologías pseudo anónimas, globales y descentralizadas para no estimular a aquellos que enconadamente pregonan su desaparecimiento.   Se recuerda también que la aplicación del derecho de la competencia les corresponde a agencias estatales de carácter nacional; en cambio, las plataformas suelen ser globales, descentralizadas, anónimas y auto ejecutables. Una dificultad más para inferir la obsolescencia normativa ante el voraz avance tecnológico.

 

 

 

[1] Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 21 de enero de 2016., asunto C-74/14.

 

[2] Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

Artículo 101:

“1. Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

• fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
• limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
• repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
• aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
• subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.”