Nuevo Decreto sobre el registro de contratos de importación de tecnología

Por: Manuel Guerrero Gaitán - Ph.D.

El día 24 de febrero de este año la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, expidió la resolución 000062 por la cual se reglamenta y se establece la forma, contenido y términos para el Registro de los Contratos de Importación de Tecnología ante esta entidad.

 

Viernes, 7 de Marzo de 2014 

Palabras Clave: importación de tecnología, transferencia de tecnología, Resolución DIAN

El día 24 de febrero de este año la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, expidió la resolución 000062 por la cual se reglamenta y se establece la forma, contenido y términos para el Registro de los Contratos de Importación de Tecnología ante esta entidad. Esta Resolución se expide en el marco de las facultades otorgadas a la DIAN por el Decreto 4176 de 2011 mediante el cual se le asignó la función de administrar el registro de contratos de importación de tecnología, el cual anteriormente estaba a cargo del Ministerio de Comercio Industria y Turismo.

Es de recordar que el registro de este tipo de contratos se realiza como un desarrollo de la norma andina 291 de que establece el Régimen Común sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías.

En momentos como los que atraviesa Colombia, en donde el flujo de conocimientos tecnológicos, tanto provenientes de otros países, como aquellos producidos localmente, se erige como uno de los pilares fundamentales para el crecimiento económico, es imperativo realizar un estudio de los denominados contratos de importación de tecnología, cuyo nombre correcto debería ser “contratos de transferencia de tecnología”.

En las próximas líneas expondremos brevemente el desarrollo del sistema de registro de estos contratos y se realizarán algunas críticas, no solamente a la Resolución de la DIAN recientemente expedida, sino al marco jurídico aplicable a los contratos de transferencia de tecnología.

Debemos empezar por comentar la justificación para la existencia del registro de los contratos que involucran una transferencia tecnológica. Tal como lo han sostenido diferentes autores, entre ellos J. SACHS, los conocimientos tecnológicos son producidos en una pequeña cantidad de países o regiones del mundo; solamente un 15% de la población mundial provee la mayor parte de las innovaciones tecnológicas en el mundo, mientras que menos de la mitad de la población mundial es capaz de adaptar esas tecnologías en la producción y consumo. El resto de la población (una tercera parte del mundo) se encuentra tecnológicamente aislada, sin capacidad de adaptar tecnologías extranjeras o de iniciar procesos de innovación propios. Esta situación genera que exista una asimetría constante en la negociación de acuerdos dirigidos a transferir o hacer accesible este tipo de conocimientos.

La asimetría en cualquier tipo de acuerdos es tierra fértil para que se produzcan abusos por parte de quien ostenta un mayor poder de negociación y los contratos de transferencia de tecnología no son la excepción a esta afirmación, por tal motivo muchos países del mundo estudiaron la posibilidad de crear cuerpos normativos que regularan la conducta de los contratantes con el ánimo de proteger a la parte débil de la relación que, en la mayoría de los casos, encarna el receptor o importador de tecnología.

Siguiendo esta tendencia se llevaron a cabo en el seno de la ONU gestiones para la creación de un Código Internacional de Conducta para la Transferencia de Tecnología, pero debido a la dificultad de las negociaciones esta iniciativa nunca originó un documento vinculante. Dentro de las negociaciones fue clara la postura escéptica de los países industrializados (denominado “grupo B”) que afirmaban:

“Los abusos ocasionales cometidos por algunas empresas en el pasado, no deben generalizarse de tal suerte que justifiquen una excesiva intervención del Estado, ya que nadie puede ser forzado a invertir o a transferir tecnología, si se sobreenfatizan (sic) las llamadas prácticas comerciales restrictivas y, como consecuencia se establecen controles sin fundamento en la realidad, se eliminaría toda libertad contractual” .

Las negociaciones sobre este Código de Conducta se prolongaron por más de diez años, al término de los cuales, en la última sesión en el seno de la UNCTAD, todavía cuestiones vitales permanecían sin conceso, tales como su propio alcance; mientras los países desarrollados (grupo B) consideraban que el instrumento debería tomarse como unas directrices a seguir voluntariamente, los países menos desarrollados (el denominado “grupo de los 77”) abogaban por un carácter vinculante .

Frente el fracaso de las negociaciones del Código Internacional de Conducta de Transferencia de Tecnología, los países receptores, particularmente los países de América Latina, optaron desde la década de los 70 por implementar políticas proteccionistas para someter a un estricto control a las tecnologías introducidas al país. Con la aplicación de estas políticas se sometía a la aprobación previa los contratos de transferencia de tecnología y, se obligaba a revelar la información accionaria del inversionista a agencias públicas de control (sistema ex ante) .

Sin embargo, ante la necesidad de crear un ambiente propicio para atraer la inversión extranjera estas políticas se fueron flexibilizando gradualmente llegando en casos, como el de Argentina o México en donde desaparecieron por completo .

Una vez realizada la introducción de esta materia, ahora debemos examinar el estado actual de este tema en Colombia y la incidencia que la nueva Resolución de la DIAN presenta sobre el sistema jurídico colombiano.

En los países miembros de la CAN, entre ellos Colombia, el cuerpo normativo que se ocupa de los contratos de transferencia de tecnología, o como han sido denominados por la norma “los contratos de importación de tecnología” es la Decisión 291 de 1991. Esta Decisión en su artículo 14 establece un listado de conductas objeto de reproche y cuya sanción consistirá en la imposibilidad de llevar a cabo el registro del contrato .

Ahora bien, como se mencionó anteriormente, el Decreto 4176 de 2011 asignó a la DIAN la función de administrar el registro de estos contratos. Como se puede observar, esta función es de cardinal importancia, pues es la única manera de asegurar que no se presenten abusos de la parte fuerte de la relación, sin embargo, cabe preguntarse: ¿tiene la DIAN los recursos humanos y técnicos para llevar a cabo esta función?

En el mismo sentido, debemos preguntarnos entonces si el sistema, tal como está diseñado en este momento, es efectivo para el cumplimiento de los fines propuestos por la norma. Para contestar este interrogante es necesario establecer en primer lugar, el objeto del trámite del registro de los contratos de transferencia de tecnología y con este fin, resulta ilustrativo comentar una sentencia de 2011 del Consejo de Estado colombiano al respecto.

Empecemos por decir que en Colombia, al igual que en los otros países de la región, los pagos realizados en virtud de un contrato de transferencia de tecnología se encuentran sujeto a cargas impositivas establecidas por la autoridad fiscal. El estatuto tributario colombiano establece en su artículo 408 que:

“En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del “know-how”, prestación de servicios técnicos o de asistencia técnica, beneficios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y científica, la tarifa de retención será del treinta y cinco por ciento (35%) hoy (33%) del valor nominal del pago o abono.

No obstante, se otorga una deducción por concepto de estos pagos si se lleva a cabo el registro ante la autoridad competente . Al respecto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales estableció en el concepto núm. 016676 de marzo 22 de 2005 que:

“Mediante la Decisión 291 de la Comunidad Andina y Decreto 259 de 1992, se estableció el régimen común de tratamiento a los capitales extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías, para cual sustituyó la Decisión 220 con el fin de buscar una mayor eficiencia y competitividad de las economías, mediante la liberalización y apertura del comercio y de la inversión internacional, en la línea de los intereses de nuestros países y, la implantación de una racionalidad económica fundada en la iniciativa privada, en la disciplina fiscal y un estado redimensionado y eficaz.

Se hace necesaria la inscripción del contrato ante la autoridad competente para efectos de considerar procedente la deducción por importación de tecnología, marcas y patentes aún cuando se haya cambiado la denominación del organismo competente para dar cumplimiento a la obligación”.

Este concepto fue objeto de una demanda de nulidad ante el Consejo de Estado, pero en la sentencia de esta corporación se confirmó el concepto de la DIAN, en el sentido de considerar el registro de los contratos de transferencia de tecnología como un requisito necesario para la obtención de los beneficios fiscales establecidos en la legislación tributaria.

De todo lo examinado anteriormente es posible concluir que el fin fundamental del mecanismo del registro de los contratos de transferencia de tecnología en el sistema jurídico colombiano es EXCLUSIVAMENTE la obtención de beneficios fiscales. Cabe preguntarse entonces: ¿tiene sentido la sanción establecida en el artículo 14 de la Decisión Andina 291 referente a la imposibilidad de registrar el contrato cuando en él estén presentes las cláusulas objeto de reproche contempladas en la misma disposición?

Creemos que la respuesta es negativa, ya que el fin perseguido por esta norma es impedir que existan cláusulas abusivas en los contratos de transferencia de tecnología, pero si la sanción es la imposibilidad de registrar el contrato, la única consecuencia será la pérdida de los beneficios fiscales que por demás no se le atribuyen al titular de los conocimientos tecnológicos, sino al licenciatario (receptor).

De esta manera, antes que estar en presencia de un sistema legal encargado de incentivar el acceso a nuevas tecnologías, pareciese que en el sistema colombiano se imponga un castigo a aquellos que no surtan el trámite del registro, puesto que no podrán demostrar a la hacienda colombiana que se han llevado a cabo los pagos al titular de los derechos protectores de la tecnología transferida. Pero lo más preocupante es que en el texto de la Resolución de la DIAN del 24 de febrero no se hace mención alguna a la forma en la que se llevará a cabo el control que se debería realizar a estos contratos para, en desarrollo del artículo 14 de la norma andina, asegurarse que no existan las cláusulas contenidas en dicho artículo .

En conclusión, creemos que se debe, o bien prestar más atención al control del contenido de los contratos de transferencia de tecnología para cumplir el fin del artículo 14 de la Decisión 291, que en nuestra opinión no es más que el rezago de un sistema de control ex ante de dichos contratos (revaluado en casi todas partes del mundo), o bien crear un sistema de control posterior (ex post) en donde los afectados por cláusulas abusivas puedan acudir ante las autoridades competentes y solicitar la protección en contra de estas conductas.