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12 of December,2012
Superintendencia de sociedades acepta que una marca aportada al capital social pueda atender una deuda social en tramite de liquidación.
En reiteradas ocasiones se ha cuestionado la pertinencia y conducencia de que los derechos de propiedad industrial puedan integrar el capital social de una compañía. Sin embargo, el Código de Comercio habilita dicha integración de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136 al considerarlos como aportes en especie. En efecto, las marcas, las patentes, el secreto empresarial y demás bienes intangibles susceptibles de valoración pecuniaria, entrarían a engrosar el capital social de una compañía, incrementando considerablemente su balance general y estado de resultados.
Por consiguiente, los aportes que permiten adquirir la calidad de socio ó accionista en una sociedad comercial no sólo se limitan al aporte en dinero, sino también a entregar una marca lo que le permite tornarse accionista. Dicha situación genera diversas ventajas de orden cambiario, como por ejemplo en el caso de un inversionista extranjero que puede optar por un aporte en especie, el cual de conformidad con el artículo 135 del Código de Comercio, se le fija un valor, el que puede darse en la fecha de la aportación, es decir, a la constitución de la sociedad o posteriormente. Empero, por el valor que determine los asociados responderán solidariamente. En este sentido, para las multinacionales las cuales tienen centralizados sus portafolios marcarios, existirá la posibilidad de entrar a formar parte de la composición accionaría de sus filiales aportando sus marcas globalmente conocidas, sin necesidad de desembolsar grandes cantidades de dinero.
No obstante, en el caso en que estas sociedades comerciales filiales o subsidiarias de una casa matriz extranjera queden incursas en causal de disolución, ¿Será igual el tratamiento sobre los derechos de propiedad industrial aportados por algunos de sus accionistas frente a un trámite de liquidación judicial?
La Superintendencia de Sociedades, en oficio No 220-088376 del 27 de septiembre de 2012, estableció que: “….. las marcas como derechos de propiedad industrial son apreciables en dinero y pueden ser objeto de negociación frente a un trámite de liquidación empresarial”[1] En este sentido, para dicho órgano de inspección y vigilancia resulta evidente que en el evento de apertura del proceso de liquidación judicial, en el Inventario de Bienes se deben reflejar todos los activos de una compañía independientemente de su origen, valor y clasificación, pues todos ellos entrarían a formar la masa de bienes que van a ser vendidos, para enfrentar los pasivos de la compañía.
Ahora bien, bajo esta perspectiva ¿Las marcas podrán ser entregadas por los socios aportantes de forma inmediata para cancelar las acreencias de otros socios o accionistas acreedores, de forma automática por ser activos que tienen un régimen de propiedad especial?
En el oficio mencionado líneas atrás, la Super Sociedades estableció que no obstante que los derechos de propiedad industrial tienen y obedecen un régimen especial, entrarán a formar parte de todo el activo que se liquidara para enfrentar de forma jerárquica las acreencias de la compañía. Y adicionó: “ .. el hecho que la sociedad se encuentre incursa en causal de disolución por pérdidas no habilita a los administradores sociales a disponer de los activos de la compañía para cancelar obligaciones que en otras circunstancias financieras societarias no serían aun pagadas”[2].
Lo anterior, se encuentra soportado en varias normas del Código de Comercio, como son : (i) el artículo 240 que establece que los bienes sociales destinados a ser distribuidos en especie serán también vendidos por los liquidadores, cuando los demás activos sociales sean insuficientes para pagar el pasivo externo de la sociedad, salvo que los acreedores sociales o algunos de ellos expresamente acepten como deudores a sus adjudicatarios y exoneren a la sociedad; (ii) artículo 241 consagra que no podrá distribuirse suma alguna a los asociados mientras no se haya cancelado todo el pasivo externo de la sociedad. (iii) artículo 242 preceptúa que el pago de las obligaciones sociales se hará respetando la prelación de pagos. (iv) el numeral 11) del artículo 50 de la Ley 1116 de 2006, señala dentro de los efectos que produce la apertura de la liquidación judicial, la prohibición a los administradores, asociados y controlantes de disponer de cualquier bien que forme parte del patrimonio liquidable del deudor; (v) el artículo 24 de la Ley 1429 de 2010, habilita a una sociedad a enervar y superar en el término máximo de 18 meses la causal de disolución.
En este orden de ideas, resulta evidente que se encuentra expresa prohibición legal para restituir el pasivo interno de la sociedad, sin que previamente, se hubiera cancelado todo el pasivo externo de la sociedad.