Competencia Económica y Consumo
8 de junio de 2020
El Derecho de la Competencia y las Licencias FRAND: Herramientas para el acceso a invenciones
“El profesor Carlos Fernández Sessarego sostiene, al resaltar la naturaleza social del hombre, que “los hombres del derecho empiezan a ver cada vez con mayor claridad, que el derecho no es un determinado status individual, o una sucesión de ellos, sino que más bien se trata de un dinámico fenómeno de “relación de conductas”, de intersubjetividad.” Así, esta obra no propone una posición radical, por el contrario, de manera un tanto ambiciosa, se anhela con la unidad, y con la comprensión de que la aplicación del derecho de la competencia para obtener un mayor equilibrio de derechos no pretende desconocer los derechos de exclusiva, sino garantizar que su objetivo siga siendo la innovación y la transferencia tecnológica. Con todo ello se vuelve a la humanización, y a la concepción relativa de los derechos, cuyos titulares son seres sociales por naturaleza.”
Este libro busca resaltar la importancia, de generar, desde la propiedad intelectual, mecanismos que incentiven la innovación y la sana competencia. Con ello se apalancaría, a su vez, el acceso a invenciones por parte del consumidor final. El incentivo a la innovación no puede ser en perjuicio de la competencia, ni viceversa, por eso se ofrecen aquí algunas soluciones para que el ejercicio de derechos exclusivos no obstruya el acceso a invenciones, de manera injustificada, tanto por competidores, como por consumidores, de manera injusta e infundada.
Así pues, esta obra consagra aproximaciones teóricas y desde la casuística a aspectos tanto de la propiedad intelectual, como del derecho de la competencia y de contratos; encontrando la autora en estos dos últimos, instrumentos útiles para equilibrar los derechos involucrados. Se examina en la obra en qué consiste el abuso de la posición de dominio contractual y en el mercado por parte de un titular de derechos de propiedad intelectual; cuáles son las flexibilidades del sistema de patentes para aminorar los efectos que pueden tener las más de las veces los derechos de exclusiva en el acceso a invenciones esenciales; y después del análisis se evalúan nuevos mecanismos contractuales y la estandarización en mercados tecnológicos como posibles soluciones para las dificultades que el derecho de patentes podría representar para el acceso a invenciones, en especial, en países en vía de desarrollo o incluso en aquellos menos desarrollados.
Prólogo
Es innegable la importancia que ha cobrado en las últimas dos décadas la explotación de los derechos de propiedad intelectual en las economías, ya no solamente de países desarrollados, sino también en aquellos en vías de desarrollo.
Aunque las líneas que separaban a los países productores de tecnología de los receptores de tecnología se han tornado cada vez más difusas, es indiscutible que persisten las asimetrías en las relaciones contractuales entre los titulares de derechos de propiedad intelectual y los interesados en obtener o beneficiarse del conocimiento que protegen dichos derechos.
Un importante sector de la doctrina ha sostenido que el Derecho de la competencia y el de la propiedad intelectual, lejos de ser dos disciplinas antagónicas, son las dos caras de una misma moneda, puesto que, a pesar de que este último crea derechos de explotación exclusiva, el primero debe ser el encargado de la regulación del ejercicio de estos “monopolios” para que no causen distorsiones económicas o incluso para que no afecten a la sociedad en general.
En la presente obra se expone con meridiana claridad la manera en que se ha tratado de lograr en el escenario multilateral un equilibrio entre, por una parte, el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual y, por otra, el bienestar de la sociedad en temas tan sensibles como la salud pública. De igual forma, se presentan experiencias relativamente exitosas como la declaración de Doha sobre el Acuerdo sobre los Adpic y la Salud Pública y otras de grandes fracasos como el Código internacional de conducta para la transferencia de tecnología.
Ahora bien, tal como se presenta en este libro, el sistema multilateral, sobre todo en materias tan sensibles como el acceso a medicamentos, se caracteriza por estar plagado de desafíos, especialmente para los países en vía de desarrollo y los menos desarrollados, que, además de no poseer los conocimientos necesarios para la creación de una tecnología propia, tienen grandes dificultades para implementar las flexibilidades establecidas en los Adpic, no solo por presiones externas, sino también por ineficiencias administrativas, trabas burocráticas y, en última instancia, por su inexperiencia en el manejo del sistema.
Pues bien, el tema elegido por la profesora Luisa Herrera para esta obra es de vital trascendencia para la propiedad intelectual así como para el comercio internacional en general, puesto que la tendencia de hacer más flexibles las normas dirigidas a controlar los abusos en el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual se ha convertido en la punta de lanza de los países receptores de capitales para afrontar la dura competencia por lograr la tan anhelada inversión extranjera.
La anterior situación ha llevado a los países, especialmente a aquellos en vía de desarrollo, a enfrentar la disyuntiva de establecer mecanismos rígidos de protección a ciertos sectores contra el abuso en el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual, o crear escenarios de relativa desregulación para incentivar la llegada de capitales y conocimientos extranjeros.
Bajo este panorama, el objetivo que deben proponerse los legisladores, especialmente en los países en vía de desarrollo, es crear mecanismos eficientes que permitan que el ejercicio de los derechos de propiedad intelectual se realice de una manera justa y equilibrada, de modo que permita alcanzar un balance entre el otorgamiento y explotación de derechos exclusivos, por un lado, y por el otro, el bienestar de la sociedad que, finalmente, es el propósito de la creación del sistema de propiedad intelectual.
En este escenario, es la doctrina la llamada a crear las bases para que los legisladores y los operadores jurídicos tengan las bases necesariaspara la creación y ejecución de los mencionados mecanismos, y nadie mejor que la profesora Herrera para atender este llamado.
La autora, distinguida profesora del Departamento de Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia, ha tenido una brillante trayectoria académica que la ha llevado a obtener las más altas distinciones en todos los escenarios académicos en los que ha participado, tanto en Colombia como en el Reino Unido donde adelantó sus estudios de maestría. De igual manera, en su faceta de profesora investigadora ha logrado un nivel de excelencia reflejado en distintas publicaciones fruto de su esfuerzo y su dedicación en temas tan difíciles y controversiales como los tratados en esta obra con el rigor y la profundidad que caracteriza su trabajo.
En este libro, la profesora Herrera analiza en primer lugar el desarrollo del sistema multilateral, haciendo especial énfasis en el estudio de la evolución del sistema y las discusiones más pertinentes respecto a la suficiencia o no de los mecanismos para lograr un balance entre los derechos de propiedad intelectual y el acceso a la tecnología y la innovación. Paso seguido, se realiza un profundo análisis de las denominadas flexibilidades como herramienta para lograr el mencionado balance, con especial énfasis en las licencias obligatorias y las exportaciones paralelas, exponiendo casos emblemáticos en el entorno nacional colombiano y en otros países latinoamericanos.
Posteriormente realiza un juicioso estudio de las situaciones fácticas y contractuales en que el titular de un derecho de propiedad intelectual puede llegar a extralimitar o amplificar su derecho y las respuestas que a estas situaciones han dado los sistemas jurídicos de diferentes países y ordenamientos, como el de Estados Unidos y el de la Unión Europea, en donde es necesario resaltar el manejo de la casuística y la jurisprudencia internacional que conduce al lector a una mejor comprensión de la aplicación de los postulados legales a casos reales en diferentes sectores, con énfasis en el farmacéutico.
En el último capítulo, que constituye la parte medular del trabajo, la profesora Herrera realiza una brillante exposición de lo que ella ha denominado “la creación de mercados tecnológicos eficientes e inclusivos: soluciones desde el derecho contractual”. Allí empieza con una descripción de la innovación abierta y sus diferentes experiencias en el sector farmacéutico, acompasada de la exposición de diferentes figuras contractuales que permiten este tipo de innovación, tales como las licencias cruzadas o los consorcios de patentes, este último, uno de los temas predilectos de la autora.
Como no podía ser de otra manera, realiza un estudio de la figura de los consorcios de patentes o patent pools a la luz del derecho de la competencia y, al lado de sus beneficios, también sus posibles efectos anticompetitivos. Esta situación se torna aún más complicada cuando estamos en presencia de las denominadas tecnologías esenciales que pueden llegar a convertirse en estándares de la industria y que, por tanto, son terreno fértil para conceder a sus titulares ventajas competitivas demasiado amplias que conducirían a las nada deseables distorsiones del mercado.
Finalmente, en dicho último capítulo la profesora Herrera expone con suma claridad un tema de extremada dificultad como es el acceso a las mencionadas tecnologías esenciales que a la postre se tornan en sistemas de estandarización en los eventos en que se han formado consorcios de patentes para su explotación. Es aquí donde cobran especial relevancia las condiciones frand (Fair, Reasonable and Non Discriminatory) que no hacen otra cosa que evitar que mecanismos como los patent pools sean utilizados con finalidades anticompetitivas que redundarían en perjuicio del avance de la técnica y en el bloqueo a la innovación.
Así las cosas, tengo el gusto de poner a disposición de la comunidad académica y profesional esta obra fruto de un riguroso trabajo de investigación de la profesora Herrera, que con toda seguridad será de gran utilidad para diversos sectores de la sociedad, no solo colombiana sino de diferentes países hispanohablantes que echaban de menos una obra que integrara la teoría y la práctica de diferentes ordenamientos jurídicos. Los invito de esta manera a disfrutar de este trabajo resultado de años de labor investigativa y de excelencia académica.
Manuel Guerrero Gaitán, Ph. D.
Docente investigador
Departamento de Propiedad Intelectual
Bogotá, enero de 2020
Para mayor información del libro Aquí