La parodia como limitación y excepción al Derecho de Autor en Colombia

Por: Juan David Gómez - Abogado de la Subdirección de asuntos jurisdiccionales de la DNDA y estudiante de la especialización de Propiedad Intelectual de la Universidad Externado

Es aceptado sin mayores obstáculos que en el marco del derecho de autor, existen ciertas circunstancias en las cuales es posible utilizar una obra sin la previa y expresa autorización de su creador o titular, lo cual tiene como justificación, en la mayoría de los casos, lograr una armonía entre la triada de intereses concurrentes en las producciones intelectuales, a saber, los del autor, los de los explotadores empresariales de las obras y los del público en general .

Es aceptado sin mayores obstáculos que en el marco del derecho de autor, existen ciertas circunstancias en las cuales es posible utilizar una obra sin la previa y expresa autorización de su creador o titular, lo cual tiene como justificación, en la mayoría de los casos, lograr una armonía entre la triada de intereses concurrentes en las producciones intelectuales, a saber, los del autor, los de los explotadores empresariales de las obras y los del público en general .

En este sentido, el objeto del presente ensayo es determinar si en el ordenamiento jurídico colombiano, la llamada “parodia”, que se puede entender en sentido amplio como toda “imitación burlesca” de algo o de alguien, se encuentra establecida a manera de regla general como una restricción al derecho de autor, es decir, como un caso especial en el cual, reivindicado un interés igual o superior a la protección de la expresión literaria y artística, se limitaría el ejercicio de las facultades y prerrogativas exclusivas que posee el autor respecto de su creación.

Para tal fin, se hará en primer lugar una breve explicación de algunas nociones básicas relacionadas con el derecho de autor, para luego entrar a verificar si la “parodia” se atiene al régimen y requisitos que deben cumplir sus limitaciones y excepciones en nuestro ordenamiento jurídico.

Finalmente, teniendo en cuenta que la “parodia” es en esencia una forma de expresión humana, a través de la cual se pueden difundir opiniones e ideas; desde una perspectiva constitucional, se hará un análisis del alcance que tendría el derecho de autor frente a una eventual colisión en un caso en concreto con el derecho fundamental a la libertad de expresión, el cual, como es bien sabido, ocupa un lugar preferente en el ordenamiento jurídico colombiano, no sólo por cuanto juega un papel esencial en el desarrollo de la autonomía y libertad de las personas y en el desarrollo del conocimiento y la cultura sino, además, porque constituye un elemento estructural básico para la existencia de una verdadera democracia participativa .

1. Aspectos Generales del Derecho de Autor.

El Derecho de Autor es una forma de protección jurídica en virtud de la cual se le otorgan una serie de prerrogativas o facultades exclusivas al creador de una obra de naturaleza artística o literaria. Se trata entonces de un reconocimiento jurídico a la creación intelectual y una forma de propiedad, que a diferencia de la propiedad privada común no recae sobre bienes materiales, entendidos por estos aquellos que tienen un ser real y pueden ser percibidos por los sentidos , sino sobre creaciones de carácter intangible.

Así entonces, tenemos que el objeto de protección en esta disciplina jurídica son las obras, entendidas estas como toda creación intelectual original de naturaleza artística, científica o literaria, susceptible de ser divulgada o reproducida en cualquier forma , tales como los libros, los folletos, las conferencias, las composiciones musicales con letra y sin ella, las obras dramáticas, las obras audiovisuales, de bellas artes, los programas de computador etc .

Dicha protección que tiene como objeto la obra, recae en cabeza de la persona física que realiza la misma , a la cual se le reconocen facultades exclusivas reconocidas “erga omnes”, que forman el contenido de la materia .

Es reconocido que en los sistemas jurídicos de corte continental europeo, el Derecho de Autor presenta un doble contenido, de tal manera que dé él se derivan dos tipos de prerrogativas o facultades de carácter exclusivo, unas de orden personal o moral que buscan proteger la personalidad del autor respecto de su obra, y otras de carácter patrimonial, que tienen como finalidad proteger los intereses económicos del autor o titular respecto de la utilización o explotación de la misma.

1.1. Los derechos morales.

Los derechos morales son derechos personalísimos, a través de los cuales se busca salvaguardar el vínculo que se genera entre el autor y su obra, en tanto ésta constituye la expresión de su personalidad, los derechos morales se caracterizan por ser inalienables, inembargables, intransferibles e irrenunciables .

En virtud de los derechos morales el autor puede:

a. Reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento.
b. Oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el mérito de la obra o la reputación del autor (integridad).
c. Conservar la obra inédita o divulgarla.
d. Modificar la obra, antes o después de su publicación.
e. Retirar la obra del mercado, o suspender cualquier forma de utilización, aunque ella hubiese sido previamente autorizada .

Respecto de los derechos morales de autor, ha mencionado la Corte Constitucional que tienen el rango de derechos fundamentales, en cuanto la facultad creadora del hombre, la posibilidad de expresar las ideas o sentimientos de forma particular, su capacidad de invención, su ingenio y en general todas las formas de manifestación del espíritu, son prerrogativas inherentes a la condición racional propia de la naturaleza humana, y a la dimensión libre que de ella se deriva. Desconocer al hombre el derecho de autoría sobre el fruto de su propia creatividad, la manifestación exclusiva de su espíritu o de su ingenio, es desconocer al hombre su condición de individuo que piensa y que crea, y que expresa esta racionalidad y creatividad como manifestación de su propia naturaleza .

1.2. Los derechos patrimoniales.

Son prerrogativas o facultades de carácter exclusivo que le permiten al autor autorizar o prohibir la explotación de la obra, por cualquier medio o procedimiento conocido o por conocer . Estos derechos son de carácter económico y le permiten al autor percibir un beneficio monetario derivado de su actividad como creador. Se trata de derechos sobre los cuales el titular tiene plena capacidad de disposición, lo que hace que sean transferibles y por lo tanto objeto eventual de una regulación especial que establezca las condiciones y limitaciones para su ejercicio, con miras a su explotación económica .

Se trata de derechos que sin bien no son de rango fundamental, deben ser objeto de protección por parte del Estado . A partir del artículo 13 de la Decisión Andina 351 de 1993, tenemos que los derechos patrimoniales son los siguientes:

a. Reproducción.
b. Comunicación pública.
c. Transformación.
d. Distribución.
e. Importación.

2. Las limitaciones y excepciones en materia de derecho de autor.

Como ya se mencionó antes, el derecho de autor es una forma de protección jurídica que tiene como fin estimular la creación de obras en el campo literario y artístico, recompensando a quienes imprimen su esfuerzo, trabajo y creatividad en su realización. Lo cual beneficia no solo al hombre creador, quien adquiere un reconocimiento jurídico respecto de su actividad intelectual, sino a todos los miembros de la sociedad en general, quienes ven como se preserva y aumenta el patrimonio artístico y cultural de la humanidad.

De esta manera, en tanto el esfuerzo literario y artístico del autor es lo que alienta el avance cultural para el disfrute y beneficio de la sociedad en general, los ordenamientos jurídicos deben estar encaminados a generar un escenario donde se permita armonizar el interés que tiene la comunidad a acceder a los bienes del conocimiento y la información, con el de los creadores a gozar de una retribución económica por la utilización de sus obras .

Así las cosas, con el fin de lograr un equilibrio entre el derecho de autor y otros derechos no menos importantes, como por ejemplo el derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a la educación, a la investigación o el acceso a la información , los distintos ordenamientos jurídicos en el mundo han establecido entre otras medidas, un régimen de limitaciones y excepciones a las facultades exclusivas otorgadas a los creadores, que son en esencia una serie de casos en los cuales es posible utilizar de manera libre obras que se encuentren en el dominio privado, sin la previa y expresa autorización del titular.

Ahora bien, en los ordenamientos jurídicos de corte continental europeo, como es el caso del colombiano, existen una serie de requisitos o pasos que se deben cumplir para garantizar la proporcionalidad y el equilibrio al establecer una restricción al derecho de autor, los cuales se encuentran no solo en los tratados internaciones suscritos e incorporados por Colombia, como el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Artísticas y Literarias, y el Tratado Sobre Derecho de Autor de la OMPI (WCT por sus siglas en ingles), sino en la normatividad andina (Decisión Andina 351 de 1993), la cual como es conocido tiene aplicación directa y preferente respecto de las normas internas.

Estos requisitos establecidos en los instrumentos internaciones mencionados, comúnmente llamados en la doctrina como “regla de los tres pasos”, consisten en que las limitaciones y excepciones (1) deben darse en determinados casos especiales establecidos en las legislaciones nacionales; (2) no deben atentar contra la normal explotación de la obra; (3) y no deben causar un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor .

En este mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional, al señalar que si bien el legislador goza de una amplia potestad de configuración normativa en materia de derecho de autor, esta debe respetar los límites constitucionales; en tal medida las limitaciones que imponga al disfrute de los derechos de autor deben ser razonables y proporcionadas, y estar acordes con las previsiones de protección previstas en tratados internacionales, tales como: a) que sean legales y taxativas; b) que su aplicación no atente contra la normal explotación de la obra; y c) que con ella se evite causarle al titular del derecho de autor un perjuicio injustificado en sus legítimos derechos e intereses .

Es preciso aclarar, ya que en ciertas ocasiones es puesto en duda, que en virtud del principio de división de poderes, de carácter esencial dentro del constitucionalismo occidental, el poder del Estado se ejerce a través de distintas agencias o funciones, encargadas a diversos órganos o instituciones . De forma tal que corresponde al Congreso de la Republica entre otras, la tarea de hacer las leyes, y específicamente la potestad de configuración normativa en materia de derecho de autor, tal como lo señala el artículo 61, 114 y 150 numeral 24 de la constitución política .

Teniendo claro lo anterior y atendiendo al principio de reserva legal, reconocido en innumerables ocasiones por la Corte Constitucional , el cual exige que ciertas materias deban ser directamente reguladas por el legislador mediante la expedición de leyes, podemos concluir que para que exista una limitación y excepción al derecho de autor en el ordenamiento jurídico colombiano, se deben cumplir los siguientes requisitos:

a. Estar contenida en una ley de manera clara y precisa, de tal manera que se encuentren definidas las condiciones para su aplicación .
b. Su aplicación no debe atentar contra la normal explotación de la obra y,
c. No debe causar un perjuicio injustificado al legítimo interés del autor.
d. Igualmente, atendiendo a la jurisprudencia constitucional, se debe tratar de una medida proporcional y razonable que justifique la restricción del derecho.

En suma, teniendo en cuenta que hasta el momento no existe en el ordenamiento jurídico colombiano una limitación y excepción que faculte de manera legítima a utilizar libremente una obra que se encuentre en el dominio privado, con el fin de parodiarla, de manera que se cumpla los requisitos anteriormente señalados, no es posible afirmar que la “parodia” en lo que respecta a obras protegidas por el derecho de autor, se constituya como una justificación proporcional y razonable a la protección jurídica existente sobre las expresiones del espíritu humano en el campo literario y artístico.

Es más, tanto así no es considerada la parodia una limitación al derecho de autor, que en la misma Ley 23 de 1982, de manera expresa se menciona que el que “con permiso expreso del autor o de sus causahabientes adapta, transporta, modifica, extracta, compendia o parodia, una obra del dominio privado, es titular del derecho de autor sobre su adaptación, transporte, modificación, extracto, compendio o parodia, pero salvo convención en contrario, no podrá darle publicidad sin mencionar el título de la obra originaria y su autor (Negrilla fuera del texto) . De aquí es posible inferir que la parodia cuando se ejerce respecto de una obra, es considerada una forma de transformación de la misma, tal como lo sería una adaptación, que requiere el permiso previo y expreso de su correspondiente titular.

A manera de ejemplo y con el fin de finalizar este apartado se quieren mencionar algunas limitaciones y excepciones aplicables en Colombia que si cumplen con los requisitos antes mencionados y que incluso se encuentran en leyes diferentes a las de derecho de autor, a saber:

a. Copia privada (Ley 23 de 1982, Articulo 37).
b. La Cita (Decisión Andina 351, Articulo 22.a.).
c. Uso con fines educativos o de enseñanza (Decisión Andina 351, Articulo 22.b.).
d. Uso con fines informativos (Decisión Andina 351, Articulo 22.e. y f.).
e. Acceso a la información para personas ciegas y con baja visión (Ley 1680 de 2013).

3. De la colisión de principios en un caso concreto.

Si bien el tema de los principios y su papel en los ordenamientos jurídicos ha sido de amplia discusión dentro de la filosofía y dogmática del derecho en las últimas décadas, es posible afirmar que con la tendiente constitucionalización del derecho, actualmente los mismos ya no juegan un papel secundario, sino que son reconocidos como normas jurídicas con fuerza vinculante y directamente aplicables a las solución de un caso en concreto.

De esta manera es posible identificar principalmente dos tipos de normas dentro de los ordenamientos jurídicos modernos, los principios y las reglas. En cuanto a los primeros es posible describirlos en esencia como normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas. Los principios son, por consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades fácticas, sino también de las posibilidades jurídicas. En el caso de las reglas, podemos referirnos a ellas como pautas de conducta que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden siempre ser sólo o cumplidas o incumplidas, ya que constan de un hecho y consecuencia jurídica precisa.

Siguiendo lo planteado por el jurista alemán Robert Alexy, los principios jurídicos y constitucionales, dentro de los cuales se encuentran los derechos fundamentales, tienden a colisionar en la práctica debido a su abstracción y amplitud, problemática que puede resolverse a través de la ponderación, la cual consiste en una especie de “test” que dirigido por los principios de adecuación, necesidad y proporcionalidad, puede descomponerse en una serie de tres pasos. En el primero debe constatarse el grado de incumplimiento o perjuicio de un principio. A él debe seguir en un segundo paso la comprobación de la importancia de la realización del principio contrario. En un tercer paso finalmente debe averiguarse si la importancia de la realización del principio contrario justifica el perjuicio o incumplimiento del otro .

Respecto de esta nueva realidad jurídica, ha mencionado nuestro alto tribunal constitucional que en el caso de una colisión entre normas superiores, debe optarse en primer lugar por una armonización de las mismas, de tal manera que se garantice una interpretación armónica y coherente de la Constitución.

Así entonces, el llamado principio de armonización impide que se busque la efectividad de un derecho mediante el sacrificio o restricción de otro, ya que el intérprete debe entonces resolver las colisiones entre bienes jurídicos de forma que se maximice la efectividad de cada uno de ellos. La colisión de derechos no debe, por lo tanto, resolverse mediante una ponderación superficial o una prelación abstracta de uno de los bienes jurídicos en conflicto. Esta ponderación exige tener en cuenta los diversos bienes e intereses en juego y propender su armonización en la situación concreta, como momento previo y necesario a cualquier jerarquización o prevalencia de una norma constitucional sobre otra .

Solo cuando la armonización entre los derechos e intereses constitucionales no sea posible, deben entrarse a determinar las condiciones de prevalencia del uno sobre el otro a través de juicios de ponderación, lo cual conduce a que en un caso concreto se le otorgue primacía jurídica a un principio frente a otro, sin que ineludiblemente en todas las hipótesis de conflicto la solución deba ser exactamente la misma, pues dependerá de las circunstancias fácticas y jurídicas que se hagan presentes en cada asunto.

Si bien dentro de la jurisprudencia constitucional no se han establecido una serie de reglas homogéneas respecto de la manera en que se debe llevar a cabo el juicio de ponderación, si se ha señalado que este tiene como fin establecer un modelo de preferencia relativa condicionada a las circunstancias específicas de cada caso en concreto, de tal manera que cuando surjan conflictos entre derechos constitucionales, se pueda entrar a definir las condiciones de prevalencia temporal del uno sobre el otro, teniendo como orientación el principio de proporcionalidad, según el cual corresponde al juez constitucional analizar si la medida restrictiva busca un objetivo constitucionalmente válido, de tal manera que se pueda considerar adecuada y necesaria para lograr la finalidad buscada .

3.1. Contenido del derecho a la libertad de expresión y su relación con el derecho de autor.

A la luz del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la cual hace parte del bloque de constitucionalidad en Colombia, todo individuo goza no solo del derecho y la libertad de expresar de manera libre sus propios pensamientos, sino también de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. La libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social.

En su dimensión individual, la libertad de expresión no se agota en el reconocimiento teórico del derecho a hablar o escribir, sino que comprende además, inseparablemente, el derecho a utilizar cualquier medio apropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegar al mayor número de destinatarios. En su dimensión social la libertad de expresión es un medio para el intercambio de ideas e informaciones y para la comunicación masiva entre los seres humanos. Implica el derecho de todos a conocer opiniones y noticias .

Aclarado lo anterior, podemos ver de manera un poco más clara como el acto de parodiar una creación protegida en ejercicio del derecho a la libertad de expresión, podría entrar a colisionar con la protección conferida a los autores respecto de sus obras, de la cual se derivan una serie derechos como por ejemplo el derecho patrimonial de transformación, que implica la facultad de autorizar o prohibir todo tipo de variación o alteración de la obra con el fin de crear una nueva (obra derivada), o el derecho moral de integridad, que implica una prerrogativa personal y de rango fundamental del autor a oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el mérito de la obra o la reputación del autor.

De esta manera, podría eventualmente surgir en un caso específico, un enfrentamiento entre el legítimo interés del autor a que le sean reconocidos sus derechos, y el importante derecho de todos los individuos de acceder libremente a los contenidos de información, cultura y conocimiento, así como de expresarse de igual manera en relación con los mismos.

Ahora bien, luego de haber hecho las aclaraciones pertinentes en relación a la complejidad que implica el conflicto entre principios e intereses constitucionales en la práctica, se puede sostener que en el caso de que eventualmente al parodiar una obra, en ejercicio del derecho a la libertad de expresión, se pueda llegar a afectar el derecho moral de autor, que como ya se dijo tiene el rango de fundamental, o algún derecho patrimonial, que aunque no tiene el carácter de fundamental es objeto de especial protección por parte del Estado, no se podrá sopesar en abstracto el valor o la prevalencia de uno respecto del otro, ya que todos hacen parte integral de la constitución. Por el contrario, el juez en cada caso particular deberá encontrar una solución que implique causar el menor perjuicio posible a los legítimos intereses en juego, de tal manera que no se llegue a ninguna restricción injustificada a los derechos en pugna; todo esto teniendo en cuenta las particularidades de cada caso en concreto y atendiendo entre otros, a los principios de proporcionalidad y necesidad.

Así entonces, a manera de conclusión general, si bien no es posible hablar en Colombia de la parodia como una limitación y excepción al derecho de autor, aplicable a manera de regla general. En razón a que el derecho de autor hace parte de un sistema jurídico que reconoce otros derechos de significativa importancia, como la libertad de expresión, en un caso en concreto y luego de un juicio de ponderación, podría darse el caso de que prevalezca un interés o derecho respecto a otro. Sin embargo, nunca podría afirmarse que el resultado de esa ponderación será aplicable de manera absoluta y general a todos los casos, ya que como se ha mencionado, dicho juicio se deriva de un análisis meticuloso y detallado de las circunstancias fácticas y jurídicas que envuelven cada asunto en particular, mas no de comparaciones en abstracto.

4. Bibliografía.

a. Alexy, Robert, Derechos Fundamentales, Ponderación y Racionalidad, Encontrado en: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r25294.pdf, 2017.
b. Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan; Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos; Ariel, Barcelona, 1996.
c. García Ramírez, Sergio, Goza, Alejandra, Libertad de Expresión, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, México, 2007.
d. LIPSZYC, Delia, Derecho de Autor y Derechos Conexos, Ediciones Unesco, CERLALC, 2006.
e. Quinche Ramírez, Manuel Fernando, Derecho Constitucional Colombiano de la Carta de 1991 y sus reformas, Editorial Universidad del Rosario, Bogotá, 2009.

4.1 Eventos.

a. Seminario nacional de la OMPI sobre derecho de autor y derechos conexos, sus limitaciones y excepciones en el entorno digital, Bogotá, 26 a 28 de abril de 2000, Documento preparado por el Doctor Fernando Zapata López.

4.2 Sentencias.
a. Corte Constitucional, Sentencia C – 210 de 2007, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.
b. Corte Constitucional, Sentencia T – 425 de 1995, MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.
c. Corte Constitucional, Sentencia C – 818 de 2015, MP: Rodrigo Escobar Gil
d. Corte Constitucional, Sentencia T-013 de 2006, MP: Rodrigo Escobar Gil.
e. Corte Constitucional, Sentencia C – 035 de 2015, MP: María Victoria Calle Correa.
f. Corte Constitucional, Sentencia C – 276 del 1996, MP: Julio Cesar Ortiz Gutiérrez.
g. Corte Constitucional, Sentencia C – 010 del 2000, MP: Alejando Martínez Caballero.