Nueva Directiva europea sobre derecho de autor en el mercado único digital

Por: Diego Acosta - LLM, Docente Investigador

Tras jornadas de intensos debates en los cuales no se distinguía una clara mayoría ni a favor ni en contra, el Parlamento Europeo finalmente aprobó el pasado 26 de marzo la Directiva sobre los derechos de autor en el mercado único digital[1]. Aunque sus impulsores pregonaban que las disposiciones de dicha Directiva eran idóneas para atender los nuevos desafíos que supone la explotación de obras y contenidos en el Internet, lo cierto es que las opiniones y el gran número de detractores es algo que no puede pasar inadvertido[2]. Con un clausulado no muy extenso, esta Directiva ha impuesto algunas normas sobre las cuales las mayorías están de acuerdo, sin embargo, obran en ella particularmente dos preceptos que son los que más controversia han suscitado. Finalizado el trámite ante el Parlamento Europeo, ahora solo resta que el Consejo de la Unión Europea manifieste su aprobación, lo cual generalmente ocurre, y posteriormente le competerá a cada uno de los Estados Miembros transponer la Directiva a sus ordenamientos internos[3].

 

La exposición de motivos que sirvió de antesala a las discusiones y adopción del texto final presenta un contexto sobre las razones que dieron paso a la norma. Una de las premisas fundamentales es que con las nuevas tecnologías digitales han aparecido nuevos modelos de negocio y el internet se ha visto consolidado como el principal mercado para la distribución de contenidos protegidos por el derecho de autor[4]. Ante ese panorama, el legislador europeo quiso trazar una serie de reglas que aseguraran el cumplimiento de determinados objetivos de interés público. Por ello, la Directiva establece nuevas excepciones a los derechos de autor dirigidas a garantizar fines de educación, investigación y conservación del patrimonio cultural. Pero también hay disposiciones que pretenden hacer una mayor inclusión en los canales digitales de distribución de obras que tradicionalmente han estado fuera del circuito comercial y  de obras creadas en la Unión Europea. Y finalmente, la normativa persigue establecer un equilibrio entre las relaciones de los creadores de contenido y los prestadores de servicios de Internet[5].

 

Los aspectos que más polémica han generado tienen que ver con el intento de los redactores de la norma de equilibrar las relaciones entre los prestadores de servicios de internet y los titulares de derechos de autor. A ese respecto, se trae a colación el artículo 13, que en la versión final de la Directiva pasó a ser el número 15, y cuyo título de encabezado señala “Uso de contenidos protegidos por parte de proveedores de servicios de la sociedad de la información que almacenen y faciliten acceso a grandes cantidades de obras y otras prestaciones cargadas por usuarios”[6]. Se refiere entonces este artículo a una categoría específica de prestadores de servicios de Internet, cuya actividad consiste en el almacenamiento y brindar acceso a contenidos que han sido cargados por sus usuarios. En esta definición caben los servicios que actualmente prestan compañías como Facebook y YouTube, cuyas plataformas sirven de base para el intercambio de toda clase de contenidos y que al día de hoy cumplen un papel  preponderante en la cotidianidad de un gran número de personas, sea para fines de entretenimiento, educación, cultura, negocios, entre otros.

 

Lo novedoso del artículo 13 es la obligación que impone sobre los prestadores de servicios de Internet, y la responsabilidad que ello acarrea. Dicho artículo indica que los prestadores de servicios de Internet deberán tomar medidas para garantizar el funcionamiento de los acuerdos que celebren con los titulares de derechos de autor para la utilización de sus obras o para impedir que los contenidos señalados por sus respectivos titulares se encuentren disponibles en sus sistemas de servicios[7]. En la práctica esto implica que los prestadores de servicios de Internet serán responsables por los contenidos que carguen sus usuarios, y en esa medida deberán suscribir licencias con los titulares de derechos para poder mostrarlos en sus sistemas y deberán además implementar mecanismos de filtros para evitar que contenidos no autorizados sean cargados[8]. Para los defensores de esta regla esta es una manera de robustecer la posición de los titulares de derechos de autor la cual se ha visto debilitada por el uso masivo de sus obras en la red cibernética sin que ellos puedan ejercer el control adecuado ni recibir la debida remuneración por su explotación. Entre otras razones, es una medida que también persigue asegurar la soberanía cultural y las industrias creativas tradicionales europeas ante el advenimiento de la era digital y la preponderante influencia de los gigantes del Internet en el mercado[9]. Sin embargo, los críticos de esta medida, entre los que se destaca la europarlamentaria Julia Reda del partido verde alemán, sostienen que lejos de reportar beneficios lo que la regla realmente implica es una amenaza a que se restrinja  sobremanera la disponibilidad de contenidos en Internet. Esto afectaría la experiencia de los usuarios y consumidores al impedirles acceder a un número mayor de obras y contenidos[10].

 

Pero también, con respecto a las llamadas tecnologías de filtro de contenido, que las empresas de Internet tendrían que implementar para cumplir con la Directiva, se han dirigido dos cuestionamientos. Primero, que el estado de desarrollo actual de dichas tecnologías no las hace completamente fiables. Esto en el sentido de que no existe certeza sobre si esas tecnologías serán capaces de distinguir en todos los casos entre contenidos autorizados y no autorizados para decidir sobre su ingreso a las plataformas cibernéticas[11]. En ese sentido, se correría el riesgo de que un sistema de filtro le niegue el acceso a un contenido autorizado o, viceversa, que le permita el acceso a un contenido no autorizado. Y segundo, que las pequeñas y medianas empresas de Internet no contarían con la capacidad de implementar dichas tecnologías de filtro, por lo que no es seguro si podrán atenerse a los mandatos de la nueva Directiva[12].

 

Al margen de los efectos positivos y adversos que la entrada en vigor de la Directiva vaya a generar, lo cierto es que el régimen de responsabilidad que ella implanta para con los prestadores de servicios de Internet como Facebook y YouTube supone un distanciamiento con respecto al régimen existente. En efecto, actualmente dicho régimen de responsabilidad se encuentra regulado por la Directiva sobre comercio electrónico del 8 de junio de 2000. El artículo 14 de esta Directiva señala que los prestadores de servicios de alojamiento de información en Internet no serán responsables por los contenidos ilícitos que en sus plataformas sean alojados siempre que se cumplan dos condiciones, a saber: 1. Que el prestador de servicio no tenga conocimiento sobre el alojamiento de dicho contenido, es decir que cumpla un papel neutral, y; 2. Que una vez tenga conocimiento de la existencia de dicho contenido ilícito, el prestador de servicios en Internet tome medidas para eliminar el contenido o impedir el acceso al mismo[13]. Se alude así, al régimen conocido como el Notice and Take Down en el cual el prestador de servicios de Internet cumple un papel reactivo. Adicional a este precepto, el artículo 15 de la misma Directiva impone una prohibición de que se le exija a los prestadores de servicios de Internet efectuar un monitoreo general sobre la información y contenidos que fluyen y son almacenados en sus sistemas[14]. La razón que sirvió de base para esta regla era que una obligación de monitoreo general estaría en contradicción con  la esencia de un régimen de responsabilidad limitada[15]. Pero así mismo, tampoco se le quería exigir mucho a los prestadores de servicios de Internet, so pena de que se sintieran desmotivados para entrar e invertir en el mercado digital europeo[16].

 

Al observar el tenor de la nueva Directiva sobre derecho de autor salta a la vista la ruptura que ella supone respecto del régimen de responsabilidad de la Directiva sobre comercio electrónico. En primer lugar, nótese que en el recital 38 de la nueva Directiva sobre derecho de autor se indica que cuando los prestadores de servicios de Internet almacenan y facilitan el acceso público a contenidos cargados por sus usuarios, dicha actividad no es una mera puesta a disposición de instalaciones materiales sino que también constituye un acto de comunicación pública[17]. Señala además que en estos casos los prestadores de servicios de Internet estarán obligados a suscribir licencias con los titulares de derechos de autor, a no ser que puedan acogerse a la excepción de responsabilidad contenida en el artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico, es decir que puedan demostrar su neutralidad. Pero el recital 38 agrega  que el prestador de servicios de Internet desempeña un papel activo si optimiza la presentación de los contenidos cargados o los promociona[18]. Así entonces, teniendo en cuenta los servicios que prestan Facebook y YouTube, es improbable que puedan beneficiarse de la excepción del artículo 14 de la Directiva sobre comercio electrónico porque su papel sería considerado activo. En otras palabras, si con el régimen de la Directiva sobre comercio electrónico prestadores de servicios como Facebook y Google podrían tener alguna posibilidad de acogerse a la causal eximente de responsabilidad, con la entrada en vigor de la nueva Directiva sobre derecho de autor dicha posibilidad se reduce a lo más mínimo. De esta manera, se denota como los ajustes que trae la nueva Directiva de derecho de autor pretenden endilgarle un papel activo a los prestadores de servicios de Internet como Facebook y YouTube y en ese sentido acentuar el alcance de su responsabilidad. Así mismo, obsérvese también que la obligación de garantizar el cumplimiento de las licencias suscritas con los titulares de derechos de autor en relación con  los contenidos que se almacenen en sus plataformas, y la de implantar sistemas de filtro para evitar que contenidos no autorizados sean cargados, conlleva implícita una obligación de monitoreo general, lo cual exige una actitud proactiva por parte de los prestadores de servicios de internet, y no tan solo reactiva como lo demanda la actual Directiva sobre comercio electrónico.

 

El otro de los puntos más polémicos de esta nueva Directiva se halla en el artículo 11, que con los cambios de último momento terminó siendo el artículo 13 en la versión final. Este artículo reconoce en favor de las editoriales de publicaciones de prensa los derechos de autorizar o prohibir la reproducción y la puesta a disposición del público de las publicaciones de prensa en medio digital[19]. Lo anterior significa que servicios de agregadores de noticias como Google News deberán pagarle a las editoriales de prensa, siempre y cuando éstas lo exijan, por publicar fragmentos de los artículos de prensa y ofrecer enlaces que dirijan a los usuarios a las páginas web de las editoriales. Pero esta clase de disposiciones no es nueva en Europa. En España ya se había efectuado una reforma a la legislación de propiedad intelectual que le otorga a las editoriales de prensa un derecho irrenunciable a percibir una remuneración por parte de los agregadores de prensa[20]. Por este motivo, Google News dejó de operar en España desde el 2014, porque al ofrecer un servicio gratuito no podía permitirse tener que pagarle a las editoriales de prensa. La diferencia con respecto a la nueva Directiva, es que en ésta última no se establece la irrenunciabilidad del derecho, por lo que en teoría las editoriales de prensa podrían renunciar a percibir la remuneración si así a bien lo tienen. Por esta razón, los términos de la nueva Directiva serían más flexibles que los de la actual legislación española, y de ahí que se sostenga que con la entrada en vigor de la nueva Directiva cabe la posibilidad de que Google News retorne a España[21].

 

En todo caso, el hecho de que una directriz que le otorgue los derechos de reproducción y puesta a disposición a las editoriales de prensa se extienda a toda la Unión Europea es algo que afecta a los intereses de Google y a otras empresas agregadoras de noticias. Por esa razón, Google manifestó su desacuerdo y señaló que servicios como Google News, en lugar de perjudicar a las editoriales de prensa, aumentan su visibilidad y el tráfico virtual hacia las páginas web de dichas editoriales[22]. Por ello, no debería penársele exigiéndole que pague por un servicio que ofrece de manera gratuita y que para las editoriales de prensa representa un beneficio. Así entonces, frente a este estado de cosas Google podría poner en entredicho la continuidad del servicio de Google News en Europa[23].

 

Muchos habían manifestado su preocupación sobre cuál sería la suerte de los famosos GIFs o Memes con estas medidas de refuerzo de los derechos de autor contenidas en la nueva Directiva. Sin embargo, tras la aprobación final del acuerdo se dejó en claro que tanto los GIFs como los Memes, en la medida en que fuesen usados para fines de cita, crítica, reseña, caricatura o parodia, no serían objeto de restricciones por virtud de los derechos de autor[24].

 

Las directrices que crea este nuevo instrumento legal en materia de derecho de autor imponen una serie de gravámenes sobre las compañías dedicadas a prestar servicios de Internet. Muchas de ellas han alcanzado tener un papel protagónico en el mercado digital y tecnológico gracias a sus modelos innovadores de negocio. Esto les ha permitido percibir grandes utilidades que reinvierten en proyectos de desarrollo e investigación en aras de seguir innovando para ofrecer nuevas herramientas y soluciones a la población mundial. Pero también es cierto que la dinámica comercial propugnada por estas grandes compañías del Internet puede estar desconociendo legítimos derechos y merecimientos a los creadores de obras y contenidos protegidos por derechos de autor. Así entonces, se ha creído menester exigir nuevas responsabilidades a las empresas prestadoras de servicios de Internet, las cuales pueden implicar un sacrificio para sus propios intereses, pero se espera que a la larga ello propicie la obtención de un equilibrio en las relaciones con los titulares de derechos de autor. La nueva Directiva europea de derecho de autor ha sido aprobada a nivel comunitario en el Parlamento. Ahora resta que sea transpuesta e implementada en el orden interno de cada uno de los Estados Miembros, fase en donde las compañías de Internet esperarían recuperar algo del terreno que estiman perdido y en donde igualmente podrían aclararse y precisarse  conceptos que aparecen en la  Directiva.

 

 

 

[1]KELLER PAUL. European Parliament adopts the copyright directive: A boost for Europe’s cultural heritage institutions. En Europeana Pro. Disponible en: https://pro.europeana.eu/post/copyright-reform-passed-by-european-parliament

[2]Ibídem. La Directiva fue aprobada con 348 votos a favor y 274 votos en contra.

[3]HERN ALEX. MEPs approve sweeping changes to copyright law. En The Guardian. Disponible en: https://www.theguardian.com/media/2019/mar/26/meps-approve-sweeping-changes-to-copyright-law-european-copyright-directive

[4]Ver Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre los derechos de autor en el mercado único digital.

[5]Ibídem.

[6]Art 13 de la Propuesta.

[7]Ver numeral 1 del art 13 de la Propuesta.

[8]KHAN MEHREEN y BUCK TOBIAS. European Parliament backs overhaul of EU copyright rules. En Financial Times. Disponible en: https://www.ft.com/content/7c13997e-4fd7-11e9-b401-8d9ef1626294

[9]Ibídem

[10]MEYER DAVID. EU Holds Online Platforms Liable for Users’ Copyright Infringement. En Fortune. Disponible en: https://www.ft.com/content/7c13997e-4fd7-11e9-b401-8d9ef1626294

[11]KAMINSKY MICHELLE. EU’S Copyright Directive Passes Despite Widespread Protests But It’s Not Law Yet. En Forbes. Disponible en: https://www.forbes.com/sites/michellekaminsky/2019/03/26/eus-copyright-directive-passes-despite-widespread-protestsbut-its-not-law-yet/#634aefe02493

[12]MEHREEN KHAN. What will change with the EU’s new copyright law? En Financial Times. Disponible en: https://www.ft.com/content/30e461bc-305c-11e9-8744-e7016697f225

[13]Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000.

[14]Ibídem.

[15]KUCZERAWY ALEKSANDRA. EU proposal for a Directive on Copyright in the Digital Single Market: Compatibility of Article 13 with the EU intermediary liability regime.

[16]Ibídem.

[17]Recital 38 de la Propuesta

[18]Ibídem.

[19]Art 11 de la Propuesta.

[20]ROMERO P. Google News anuncia que cierra en España a partir del 16 de diciembre. En El Mundo. Disponible en: https://www.elmundo.es/tecnologia/2014/12/11/5488ff3d22601d4a718b4575.html

[21]FERNÁNDEZ EDUARDO. La vuelta de Google News a España: la inesperada consecuencia de la directiva europea sobre “copyright”. En El Mundo. Disponible en: https://www.elmundo.es/economia/ahorro-y-consumo/2019/03/26/5c9921a2fc6c830b7a8b462f.html

[22]MEYER DAVID. Google Once Cited EU’s Copyright Reforms as a Business Risk. Now They’re a Reality. En Fortune. Disponible en: http://fortune.com/2019/03/26/eu-copyright-directive-google-news/

[23]BROWNE RYAN. What Europe’s copyright overhaul means for YouTube, Facebook and the way you use the internet. En CNBC. Disponible en: https://www.ft.com/content/30e461bc-305c-11e9-8744-e7016697f225

[24]KLEINMAN ZOE. Article 13: Memes exempt as EU backs controversial copyright law. En BBC. Disponible en: https://www.bbc.com/news/technology-47708144