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El agotamiento del derecho de autor en la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia

 

Revista

La Propiedad Inmaterial

Último volumen

Derechos de autor de las obras reproducidas y publicadas en línea por los motores de búsqueda 

Ernesto Rengifo García

Los motores de búsquedas son una importante herramienta tecnológica que facilita la difusión y acceso a información en internet. Sin embargo, cuando se trata de obras protegidas por el derecho de autor –para el caso del derecho continental– o copyright –para la tradición anglosajona– existe la dificultad de definir si los motores de búsqueda infringen los derechos de los titulares de estas obras. 

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Caso imatinib: análisis técnico y jurídico del trámite de patente en Colombia 

Luisa Fernanda Díaz Pinilla, Rafael Guevara, Natalia Lamprea, Óscar Lizarazo-Cortés

 

Imatinib –comercialmente disponible como Gleevec® o Glivec®– es un medicamento empleado principalmente en el tratamiento de la leucemia mieloide crónica. La protección de este medicamento por patente en Colombia, en la forma de una entidad polimórfica denominada forma Beta (β) del mesilato de Imatinib, muestra un trámite muy divergente entre la postura de la Superintendencia de Industria y Comercio que en 2003 niega la patente, y la postura del Consejo de Estado que en 2012 revoca dicha negación y ordena conceder la patente. 

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Miércoles, 8 de Abril de 2015 

En esta entrada se analiza el alcance de recientes pronunciamientos del Tribunal Europeo de justicia acerca del agotamiento del derecho de autor. Así mismo se pretende ofrecer una visión crítica de las sentencias, partiendo de los orígenes del fenómeno del agotamiento del derecho, su definición y sus variaciones en un nuevo entorno digital.

En Estados Unidos, el préstamo bibliotecario se encuentra regido por el principio del agotamiento del derecho denominado “the first sale doctrine”. De acuerdo con esta doctrina, una vez el titular de los derechos ha autorizado la primera venta de su obra, posteriormente no se encuentra habilitado jurídicamente para objetar la disposición y redistribución de sus copias. Cabe resaltar que la mencionada doctrina nace a raíz del caso Bobbs-Merrill Co. v. Strauss, decisión en la cual, la Suprema Corte con base en la distinción entre la propiedad material y la inmaterial, concluyó que el derecho exclusivo que el ordenamiento jurídico le reconoce a los autores, no implica que estos puedan prohibir posteriores ventas de la obra. La Corte se pronunció en los siguientes términos:

The copyright is distinct from the property in the material object copyrighted, and the sale or conveyance, by gift or otherwise, of the material object shall not of itself constitute a transfer of the copyright, nor shall the assignment of the copyright constitute a transfer of the title to the material object; but nothing in this title shall be deemed to forbid, prevent, or restrict the transfer of any copy of a copyrighted work the possession of which has been lawfully obtained[1].

Lo anterior fue consagrado en la sección 109 del Copyright Act de 1976, disposición que aunque no fijó literalmente la distinción entre la propiedad inmaterial y material, previó la esencia de la first sale doctrine: “(…) the owner of a particular copy or phonorecord … is entitled, without the authority of the copyright owner, to sell or otherwise dispose of the possession of that copy or phonorecord.”

 

Ahora bien, la aplicación e interpretación de dicho principio en el universo del derecho de autor presenta mayores dificultades que las que se derivan del mundo de las patentes o las marcas. Lo anterior se debe no sólo a que resulta mucho más fácil determinar el agotamiento a partir de la venta de un objeto físico que el de un derecho inmaterial, sino además a que las evoluciones tecnológicas han permitido que las obras sean plasmadas en diversos formatos y materiales que generan espacios de ambigüedad en la aplicación de tradicionales principios de la propiedad intelectual. Dicho lo anterior, se pretende ofrecer un análisis breve de recientes pronunciamientos sobre el particular que aunque no han aclarado del todo el tema, permiten apreciar el estado actual de un mundo en evolución.

Recientemente el Tribunal Europeo de Justicia hubo de decidir el caso C-419/13 de Art vs. Allposters, en el cual se discutió si el derecho de autor se agota en aquellos eventos en los cuales el soporte material de la obra original ha sido modificado. En concreto, el Tribunal enfocó sus consideraciones en determinar si el agotamiento del derecho de distribución consagrado en el artículo 4 de la Directiva 2001/29, resultaba aplicable en un caso en el cual se había reproducido una obra en un soporte material diferente al inicialmente autorizado por el titular para su comercialización. En el asunto, se transfirió una obra de un póster de papel a un lienzo.

De dicha controversia surgieron entonces dos problemas jurídicos importantes a analizar no sólo en este caso sino en posteriores asuntos que ocupen las Cortes en todas las latitudes del globo: 1) ¿El agotamiento del derecho de distribución se extiende al objeto tangible sobre el cual recae una obra o su reproducción, o dicha figura se limita a la creación intelectual del autor? 2) ¿El cambio de soporte material tiene o debe tener algún efecto en el agotamiento del derecho exclusivo de distribución?

El Tribunal resuelve los anteriores interrogantes mediante una interpretación literal del artículo 4 y del considerando 28 de la Directiva mencionada anteriormente. En efecto, de conformidad con la primera disposición, el agotamiento del derecho se encuentra concebido normativamente como aquel efecto derivado de la primera venta o cualquier otra modalidad de disposición del derecho de propiedad sobre el objeto. Conforme al considerando “la protección de los derechos de autor a efectos de la Directiva, incluye el derecho exclusivo a controlar la distribución de la obra incorporada en un soporte tangible”. Así, el considerando además contempla que “la primera venta del original de una obra o de copias de la misma por el titular del derecho o con su consentimiento agotará el derecho a controlar la reventa de dicho objeto en la Unión”. En consecuencia, el Tribunal concluye que el agotamiento del derecho consagrado en la directiva se refiere a la primera comercialización del soporte material. Siendo aplicable dicha figura jurídica al objeto material.

Respecto al segundo interrogante, el Tribunal advierte que no sólo ha sido modificado el soporte material sino además el fin de la obra. Es así como, el paso del póster al lienzo mejora la calidad de la imagen y la acerca más a la obra original. Por ello, se trata de una nueva reproducción donde el póster deja de existir y el lienzo atraviesa el núcleo esencial del derecho exclusivo de autor (Artículo 2, literal A de la Directiva 2001/29).

Allposters alegaba que la obra era transferida más no reproducida por cuanto la tinta no era modificada, y la imagen desaparecía del poster. Además insistía la demandada que no había más reproducciones de las autorizadas por cuanto la obra era la misma, siendo esta transferida de un soporte a otro.

Vale la pena resaltar que el Tribunal no se detiene en el análisis jurídico de la controversia sino que además aduce consideraciones económicas. Así, determina que el derecho de distribución y reproducción de la obra del autor también atienden a la justa compensación económica a la cual el autor se hace acreedor cada vez que autoriza determinada comercialización o distribución. En ese sentido, dado que en el caso en concreto las retribuciones económicas derivadas de la comercialización de la obra en lienzo son mayores a las de los pósters, es menester concluir que el autor tiene el derecho exclusivo de autorizar la transferencia de la obra de un soporte material a otro, aun cuando el derecho de distribución ha sido agotado con la primera comercialización de los pósters.

Ahora bien, el Tribunal no determinó con exactitud el grado de modificación requerido para que el agotamiento del derecho deje de operar. Dicho cuestionamiento lo hizo recientemente el Blog IPKAT, al sostener que existen situaciones en las cuales no es del todo claro el análisis del Tribunal. Efectivamente, se pregunta en el blog qué ocurriría en el evento en el que el póster sea adherido a un bloque de madera o sea introducido en un pedazo de vidrio. ¿El póster no habrá desaparecido pero acaso existe una modificación sustancial del objeto material que le impida al autor reclamar por su comercialización? ¿Las consideraciones del Tribunal se refieren a un cambio temporal o permanente del objeto material?[2]

Adicionalmente, tal como lo menciona el IPKAT, la interpretación del principio en Europa ha caído en total ambigüedad. En efecto, desde la decisión C-128/11, de UsedSoft vs. Oracle, pareciera que la aplicación del agotamiento del derecho dependiera de la obra en cuestión para efectos de determinar la Directiva aplicable. En efecto, bajo la Directiva 2001/29/CE mediante la cual se armonizó la regulación de derechos de autor en Europa, el agotamiento del derecho se refiere al objeto material. Lo anterior, además en consonancia con lo expresado por el Tribunal en el caso All posters. Ahora bien, bajo la Directiva 2009/24 mediante la cual se reguló los derechos de autor sobre programas de ordenador, el agotamiento del derecho no se refiere al objeto material. De conformidad con el caso UsedSoft, el agotamiento del derecho aplica incluso respecto del software que ha sido distribuido online y ha sido descargado por el usuario. Por tanto, resulta confusa la aplicación. Dicha confusión es acentuada en casos donde deban aplicarse ambas directivas o donde el objeto material sea digital.[3]

Así entonces, el derecho exclusivo del autor ha entrado en un entorno de ambigüedad normativa, donde el mecanismo de difusión de la obra y el objeto material sobre el cual recae resultan ser factores fundamentales en las decisiones. De lo anterior se derivan los retos tecnológicos a los cuales se enfrentan las Cortes y por ello se estudiará a continuación el caso Svensson, cuyos hechos no versaron sobre el agotamiento del derecho pero su análisis podría conllevar grandes implicaciones para la aplicación de este principio.

El 13 de febrero de 2014, el Tribunal Europeo de Justicia profirió sentencia en el caso Svensson et al./RetrieverSverige (C-466/12). En esta ocasión, le correspondió estudiar al Tribunal si el hyperlinking constituía una infracción de derechos de autor. Los hechos del caso versaban sobre los link que Retriever Sverige había incluido en su página web y cuya función era dirigir a los usuarios del sitio a artículos de varios periodistas que se encontraban alojados en la página web “Göteborgs-Posten”.

El tribunal consideró que el hyperlinking constituye violación de derechos de autor cuando dicho mecanismo cumple las funciones de “comunicar al público” una obra protegida sin la autorización del titular de derechos, dentro de los términos consagrados en el artículo 3 (1) de la Directiva de Derechos de Autor (Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información). Así mismo, se precisó que no se configuraría tal infracción si la “comunicación al público” se realiza bajo las condiciones y mediante los mecanismos autorizados previamente por el autor. Ahora bien, la anterior excepción no aplica en casos en los cuales el “público” al cual estaba originalmente destinada la obra cambie a raíz del hyperlinking.

 

En el caso en concreto, el Tribunal concluyó que la “publicación” mediante el hyperlinking no se encontraba orientada a un “nuevo público” por cuanto los contenidos protegidos ya se encontraban en internet y por tanto, el concepto de “público destinatario” integraba a todos los usuarios de la internet. Así pues, es posible vincular contenidos protegidos por el derecho de autor a través del uso de los link cuando estos contenidos ya han sido comunicados al público y se encuentran disponibles en otros sitios web sin ninguna restricción.

No sucede lo mismo si la obra original ya no se encuentra disponible en internet o si en el sitio web al cuál es remitido el usuario mediante el hyperlinking solo se admite el acceso a un “público” restringido y delimitado por el mismo sitio. En efecto, las situaciones anteriores cambiarían las condiciones de comunicación aceptadas inicialmente por los autores y el público destinatario inicial sería uno completamente diferente.

Es de gran importancia este pronunciamiento debido al constante uso del hyperlinking actualmente. Las consideraciones del Tribunal evidencian los agigantados pasos que ha dado el nuevo derecho de autor, sumado a otras doctrinas jurisprudenciales Americanas como la del transformative use traída a colación una vez más en el caso de Google Books. La evolución hasta el momento implica un estudio del caso en concreto, no siendo precisos aún los estándares aplicables en todos los casos de infracción en internet; tal como sucede con el concepto del “nuevo público” en el hyperlinking.

Además, es de resaltar la introducción de la figura del agotamiento del derecho de comunicación al público. Aunque el Tribunal no lo manifestó de forma expresa, los efectos jurídicos generados de su decisión son asimilables a aquellos derivados del agotamiento del derecho, figura jurídica que, como se adujo al inicio de esta reseña, resulta un poco más clara en materia de derecho de patentes, de marcas y en el derecho de distribución del autor. En efecto, la decisión del Tribunal invita también al estudio del agotamiento inmaterial que trasciende aquellos efectos derivados del agotamiento tradicional una vez se ha dispuesto comercialmente del objeto material sobre el cual recae el derecho de propiedad intelectual.

Queda abierta la discusión.

Para mayor información ver http://ipkitten.blogspot.com/2014/02/breaking-news-cjeu-in-svensson-says.html y el siguiente artículo: Anne Marie Verschuur, Emma de Groot,

Vincent Wellens and Philippe Péters, “ECJ: No copyright infringement if hyperlinking does not reach a new public”, Mondaq, disponible en: http://www.mondaq.com/x/296130/Copyright/ECJ+No+Copyright+Infringement+If+Hyperlinking+Does+Not+Reach+A+New+Public&email_access=on

[1] Chiarizio Matthew, American Tragedy: E-Books, Licenses, and the End of Public

Lending Libraries?, 66 Vand. L. Rev. 615 2013.

[2] Exhaustion of rights (first sale doctrine): what are the broader implications of the CJEU’s ruling in Art & Allposters?; Tom Ohta; Disponible en: http://ipkitten.blogspot.com/2015/01/exhaustion-of-rights-first-sale.html

[3] Ibídem.

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