¿Naturaleza extrajudicial de la nulidad relativa?

Por: Ernesto Rengifo García - Director del Departamento de Propiedad de la Universidad Externado de Colombia y Profesor de derecho de contratos en la misma Universidad

La presencia de facultades unilaterales en la contratación moderna es cada día más frecuente en el derecho privado y ya no es monopolio del contrato estatal. Este artículo plantea como nueva facultad unilateral la nulidad relativa del contrato sin necesidad de declaración judicial.

La anulabilidad o nulidad relativa privada o extrajudicial debería prohijarse legal y jurisprudencialmente porque, en esencia, ella se predica de situaciones en donde no está en entredicho el interés general, sino intereses particulares^[1]. Es el mismo particular que estaría investido de la posibilidad de ejercer directamente el control sobre el contrato que ha firmado y sobre el cual tiene dudas sobre su eficacia, validez o legalidad. ¿En qué afecta el orden jurídico el hecho de que un contratante que ha sido víctima de una fuerza o de un error inducido, le noticie al otro sujeto contractual que debido a ello no dará cumplimiento al contrato o que por ello entiende que no se encuentra vinculado?

Si la nulidad relativa se presenta cuando no se afecta el interés general, sino intereses particulares, en nada se desvirtúa la lógica del ordenamiento o la robusta dogmática del derecho privado si estos -los particulares- pudiesen impugnar el contrato sin activar la jurisdicción civil.  La experiencia internacional va en esa vía al punto que la posibilidad de la anulación extrajudicial de un contrato por vicios del consentimiento está prevista en varios documentos de armonización del derecho contractual.

Así, por ejemplo, el artículo 3.2.11 de los principios UNIDROIT señala: “El derecho de anular un contrato se ejerce cursando una notificación a la otra parte”.  El 3.2.12 indica: “(1) La notificación de anular el contrato debe realizarse dentro de un plazo razonable, teniendo en cuenta las circunstancias, después de que la parte impugnante conoció o no podía ignorar los hechos o pudo obrar libremente”. Y sobre la restitución el artículo 3.2.15 contiene cuatro reglas que en esencia persiguen volver al estado de cosas anterior y devolver el equivalente si la devolución in naturano es posible^[2].

Los Principios Latinoamericanos de derecho de los contratos pretendieron incluir la posibilidad de la anulación de manera privada o extrajudicial. Se discutió, pero ello infortunadamente no quedó trasunto en su última versión del año 2017.

Señala Gonzalo Severin, “[L]a posibilidad de una nulidad extrajudicial es una idea ajena a la comprensión sobre la forma en que opera la nulidad relativa (o anulabilidad) en la tradición jurídica del Derecho Continental, y por tanto, ajena también a los Derechos latinoamericanos. Los PLDC 2014 seguían en este punto, la aproximación más moderna, contenida en otros textos sobre principios del Derecho contractual”^[3]. En efecto, en el proyecto de 2014 se indicaba: “La facultad de anular el contrato puede ejercerse extrajudicialmente, mediante notificación a la otra parte, con expresión de las razones en que se funde o por demanda judicial”.

Dicha postura no fue acogida en la última versión, como se ha dicho, fundamentalmente por dos razones: (i) porque la posibilidad de anular un contrato de manera extrajudicial mediando la sola notificación al otro contratante era una idea ajena a la tradición jurídica latinoamericana, y (ii) porque admitirla tenía el riesgo de afectar la estabilidad de los negocios y podría incidir en la proliferación de los juicios^[4]. Dichas justificaciones podrían constituir prevenciones discutibles o refutables porque existe un auge de formas alternas de solución de conflictos -entre ellas la privada-, y de situaciones semejantes a la nulidad extrajudicial como la del reconocimiento normativo y pretoriano a la facultad de resolver unilateralmente un vínculo contractual.

Además de lo dicho respecto de los principios UNIDROIT, en los Principios de Derecho Contractual Europeo se dice en el artículo 4: 112 que “La anulación requiere ser comunicada a la otra parte”. Y en el comentario a este artículo se lee: “La anulación puede llevarse a cabo por la parte con derecho a anular el contrato o la comunicación de que se trate; no es necesaria una resolución judicial para anular el contrato. Conforme al artículo 1: 303 se aplica el principio de la recepción y la anulación no surtirá efecto si la comunicación no llega a la otra parte. La conducta inequívoca de una parte que indique que ya no se considera obligada por el contrato puede considerarse una anulación si la otra parte tiene noticia de ello. Ejemplo: A toma un puesto de trabajo como director en la empresa de B después de que B con ánimo de dolo engaña a A acerca de las comisiones que han recibido los anteriores directores de la empresa. Tras descubrir la verdad, A se pone a trabajar en otra empresa. El contrato queda anulado desde el momento en que B lo lee en el periódico, incluso aunque A no le haya comunicado a B directamente su anulación. Siempre que no haya transcurrido el plazo para anular el contrato, la parte podrá comunicar que anula el contrato y utilizar el motivo de nulidad como defensa si la otra parte interpone una acción contra ella”^[5].

Asimismo, el artículo 148 del Código Europeo de Contratos señala que “Para proceder a la anulación del contrato la parte para ello legitimada, o si es incapaz, su representante legal, deben dirigir a la contraparte una declaración, conteniendo las indicaciones necesarias […]’’; aquella es una declaración recepticia, a la que se aplica la regla de presunción de conocimiento y de exigencia de prueba escrita. Después se señala (art. 148.2) que ‘‘Ninguna acción puede ser interpuesta antes de que transcurran seis (o tres) meses a contar de la recepción de la susodicha declaración, a fin de que las partes tengan la posibilidad de solventar la cuestión de manera extrajudicial, dejando a salvo la facultad, en caso de urgencia, de demandar al juez las medidas contenidas en el artículo 172’’, que trata de  medidas conservativas y resoluciones sumarias a adoptarse en caso de urgencia. Así mismo, se condiciona la declaración de anulación extrajudicial del contrato a que la parte solicitante esté en condiciones de efectuar la restitución: “La parte que no está en condiciones de efectuar la restitución […] no puede proceder a la anulación” (art. 148.4).

 

También el Código Europeo de Contratos le otorga al otro contratante la facultad de interpelar al legitimado, para que en un tiempo no inferior a sesenta días ejercite este derecho o renuncie a él (art. 148.4), y esto con el fin de superar la situación de incertidumbre que padece ante la posibilidad en ciernes de que su contraparte negocial ejercite la facultad extrajudicial de anular el contrato. Transcurrido el plazo sin el ejercicio de la facultad de anular el contrato se entenderá que el legitimado ha renunciado a hacerlo.

 

Pero hay más: la posibilidad de la anulación privada o extrajudicial también aplica para las cláusulas abusivas, es decir, aquellas que le otorgan una ventaja excesiva a la otra parte; en este caso, según UNIDROIT “el plazo para notificar la anulación empezará a correr a partir del momento en que dicha cláusula sea invocada por la otra parte”^[6]; o, según los Principios de Derecho Contractual Europeo, “si lo comunica en un plazo razonable desde que la otra parte hubiera alegado dicha cláusula”^[7].

 

Ahora, de acuerdo con los Principios de Derecho Contractual Europeo una cláusula abusiva no negociada individualmente puede anularse por la parte afectada^[8]; en este caso, se sigue la regla de la notificación previa y no la espera hasta que la otra parte la hubiera alegado.

 

La tendencia, pues, es la admitir la nulidad relativa mediando notificación a la otra parte. Y su permisión estaría avalada, en esencia, porque la anulabilidad de un contrato apunta más a ineficiencias funcionales subjetivas y no a defectos estructurales objetivos del contrato. De todas maneras, es conveniente recordar que la autotutela privada no evita el litigio si el otro contratante no acepta la anulación noticiada por el sujeto contractual que la reclama^[9].

 

Vale la pena referir que el Código Europeo de Contratos establece tres límites a la anulabilidad del contrato: la prescripción; el compromiso de ejecutar el contrato conforme al interés de la parte legitimada para anularlo (149.1)^[10]y la confirmación.  Respecto de la primera señala el artículo 148.5 que “La anulación del contrato está sometida al plazo de prescripción de tres años. Este período corre a partir del día en que ha cesado la incapacidad o la violencia, o a partir del día en que se ha descubierto el error y, en los otros casos, a contar del día de la conclusión del contrato. Pero la declaración de anulación, […], puede ser emitida y opuesta como excepción de cumplimiento del contrato por quien resulte demandado, aun después de transcurrido el plazo de tres años”.

 

La confirmación se da cuando el contratante calificado para plantear la anulación, renuncia a ella o cumple voluntariamente el contrato (149.2). “Pero la confirmación sólo es posible si quien la realiza tiene capacidad para celebrar el contrato (o el representante legal, poder para ello), y si se practica con consciencia de la existencia de la causa de anulabilidad”^[11].

 

Ahora bien, dentro de los proyectos de codificación contractual se debe mencionar el Marco Común de Referencia Europeo (o DCFR por su sigla en inglés) el cual también trata de anulación privada y extrajudicial mediando notificación.  Su artículo II-7:209 señala que ‘‘La anulación conforme a la presente Sección se efectuará mediante notificación a la otra parte’’, lo que significa que no es necesario buscar una orden judicial que declare nulo el contrato.

 

El artículo II.- 7:210 indica que la notificación debe ser realizada dentro de un tiempo razonable, atendiendo las circunstancias del caso. Y el II.- 7: 211 señala que, si la parte que está facultada deja pasar el término razonable para notificarle a la otra la anulación, perderá la oportunidad porque se entiende que confirma el contrato.

 

Así mismo, el DCFR señala los efectos de la anulación: (1) el contrato es inválido retroactivamente, es decir, desde su celebración; (2) la cuestión de si la parte que lo anula debe devolver lo que se le ha dado o transferido o su equivalente económico es regulado por la figura del enriquecimiento injusto;  y (3) el efecto de la anulación sobre la titularidad de la propiedad que ha sido transferida bajo el contrato anulado, será gobernado por las reglas de la transferencia de la propiedad^[12].

 

También el “Draft” regula la nulidad parcial para significar que la anulación puede recaer sobre términos particulares del contrato a menos que por circunstancias especiales, resulte irrazonable mantener su vigencia.

 

En cuanto a los daños por las pérdidas ocurridas por la anulación el “Draft” establece las siguientes tres reglas: (1) La parte que tiene derecho a anular el contrato puede reclamar perjuicios de la otra parte por la pérdida sufrida como resultado del error, fraude, fuerza, amenaza o explotación injusta, siempre y cuando la otra parte supiera o pudiera razonablemente haber conocido las razones de la nulidad; (2) Los daños reclamables por la parte perjudicada buscarán colocarla en una posición similar a la que tenía de no haberse celebrado el contrato, pero si la parte no anula el contrato, los perjuicios no podrán exceder la pérdida causada por el error, el fraude, la fuerza, la amenaza o la explotación injusta y (3) en otros aspectos las reglas sobre los perjuicios por la no ejecución de una obligación contractual aplicarán con una adecuada adaptación^[13].

 

Al mismo tiempo el “Draft” señala que los remedios establecidos no pueden ser excluidos o restringidos y que solo los que aplican para el error pueden serlo, siempre y cuando la exclusión no sea contraria a la buena fe o a un trato justo.

 

Finalmente, el “Draft” señala en el artículo II.-7:216 que “Si una parte está legitimada tanto para ejercitar una medida de las previstas en la presente Sección, como acudir a uno de los remedios previstos para el incumplimiento del contrato, podría utilizar cualquiera de las medidas y remedios disponibles”.  Es decir que la parte perjudicada tiene varias posibilidades de remedios, pero si bien los relacionados con la no ejecución del contrato le permitirían recuperar en su integridad los daños ocasionados, muchas veces le es más conveniente ejercitar su derecho de anular el contrato a causa de error, por ejemplo, simplemente noticiándole tal circunstancia de anulación al otro sujeto contractual^[14].

 

Toda esta exposición de la experiencia internacional podría actuar como un despertador de conciencia para asumir jurisprudencial y legalmente, la solución de avalar la posibilidad de terminar privada y extrajudicialmente un contrato cuando se halle afectado por los vicios tradicionales del consentimiento o por otras circunstancias individuales o subjetivas en donde, desde luego, no esté inmerso el orden público. Este tipo de soluciones privadas, no acompañadas de un ejercicio abusivo de la facultad de anular sin orden judicial un acuerdo, deberían ser consideradas y admitidas en nuestro derecho. Ya es hora de dar ese paso en nuestro derecho privado.    El hecho de no prohijar esta solución porque no se aviene con nuestra tradición no resulta convincente, y más por la evidente crisis de eficacia práctica que padece nuestro derecho.

 

[1]“Están atacados de nulidad absoluta aquellos negocios que lesionan los intereses del orden público; de nulidad relativa, los actos jurídicos que atentan contra los intereses individuales de las partes”: Cas., 29 mayo 1893, VIII, 300; 8 octubre 1913, XXIII, 290; 19 agosto 1935, XLII, 372; 15 febrero 1940, XLIX, 71; 28 agosto 1945, LIX, 424.

 

[2]Señala el artículo 3.2.15: “(1) En caso de anulación, cualquiera de las partes puede reclamar la restitución de lo entregado conforme al contrato o a la parte del contrato que haya sido anulada, siempre que dicha parte restituya al mismo tiempo lo que recibió en base al contrato o a la parte del contrato que fue anulada. (2) Si no es posible o apropiada la restitución en especie, procederá una compensación en dinero, siempre que sea razonable. (3) Quien recibió el beneficio del cumplimiento no está obligado a la compensación en dinero si la imposibilidad de la restitución en especie es imputable a la otra parte. (4) Puede exigirse una compensación por los gastos que fueren razonablemente necesarios para proteger o conservar lo recibido”.

 

[3]GONZALO SEVERIN FUSTER, La nulidad absoluta en los Principios Latinoamericanos de Derecho de los Contratos, ADC, tomo LXX, 2017, fasc. IV, p.1494.

 

[4]SEVERIN, ob. cit., p. 1500, ver nota de pie de página No. 51.

 

[5]Principios de Derecho Contractual Europeo, partes I y II, publicados por Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, p. 395 y 396.

 

[6]Véase Principios UNIDROIT, versión 2016, artículo 3.2.12 (2).

 

[7]Principios de Derecho Contractual Europeo, artículo 4:113 (2). En el comentario a este artículo se lee: “[…] cuando una concreta cláusula es abusiva o injusta, la parte perjudicada podrá anular exclusivamente dicha cláusula. A menudo la parte no advierte con claridad que vaya a sufrir un perjuicio; en ocasiones depende sólo de si la otra parte alega la cláusula y en qué términos o de qué modo la alega. De ahí que resulte justo permitir que la parte potencialmente perjudicada espere para ver qué sucede”: Principios de Derecho Contractual Europeo, partes I y II, publicados por Colegios Notariales de España, Madrid, 2003, p. 397 y 398.

 

[8]Artículo 4:110: (1) Una cláusula que no se haya negociado de manera individual y que cause, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivadas del contrato puede anularse por la parte afectada, atendidas la naturaleza de la prestación debida, los demás términos del contrato y las circunstancias del momento en que se celebró el mismo. (2) Este artículo no se aplica: (a) A una cláusula que concrete el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible. (b) A la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte”.

 

[9]“La declaración unilateral de voluntad produce, por si sola, el efecto de anular el contrato, siempre que se den los presupuestos de la anulabilidad, con independencia de que el otro contratante esté o no de acuerdo. Pero si el otro contratante no admite su oportunidad, puede hacerse necesaria la intervención judicial para constatar la procedencia de la anulación u obtener la restitución de las prestaciones realizadas”: ANTONIO MORALES MORENO, Anulabilidad del contrato, en Código Europeo de Contratos, Comentarios en Homenaje a José Luis de los Mozos, Madrid, Dykinson, Tomo II, 2003, p. 582.

 

[10]El Código Europeo de contratos “permite que el otro contratante pueda evitarla, ejecutando el contrato en el modo en que el contratante legitimado entendía celebrarlo. Esta regla es adecuada en casos de error o dolo; la anulación puede evitarse, por ejemplo, ofreciendo, en sustitución del objeto contratado, otro que reúna las cualidades con las que el comprador contaba. Resulta más difícil de aplicar en casos de violencia, o en los de minoría de edad o incapacidad”: ANTONIO MORALES MORENO, ibidem, p. 584.

 

[11]ANTONIO MORALES MORENO, Ibidem, p. 584.

[12]II.- 7:212: Effects of avoidance. (1) A contract which may be avoided under this Section is valid until avoided but, once avoided, is retrospectively invalid from the beginning. (2) The question whether either party has a right to the return of whatever has been transferred or supplied under a contract which has been avoided under this Section, or a monetary equivalent, is regulated by the rules on unjustified enrichment. (3) The effect of avoidance under this Section on the ownership of property which has been transferred under the avoided contract is governed by the rules on the transfer of property”.

 

[13]II.- 7:214: Damages for loss. (1) A party who has the right to avoid a contract under this Section (or who had such a right before it was lost by the effect of time limits or confirmation) is entitled, whether or not the contract is avoided, to damages from the other party for any loss suffered as a result of the mistake, fraud, coercion, threats or unfair exploitation, provided that the other party knew or could reasonably be expected to have known of the ground for avoidance. (2) The damages recoverable are such as to place the aggrieved party as nearly as possible in the position in which that party would have been if the contract had not been concluded, with the further limitation that, if the party does not avoid the contract, the damages are not to exceed the loss caused by the mistake, fraud, coercion, threats or unfair exploitation. (3) In others respects the rules on damages for non-performance of a contractual obligation apply with any appropriate adaptation”.

 

[14]“Normally the remedies for non-performance will give a fuller measure of recovery, but the aggrieved party may find it simpler to exercise rights under this Section, e.g., just to give notice of avoidance on the ground of mistake.  Needless to say, the aggrieved party will still have to choose remedies which are compatible. It would not be possible, for example, both to avoid the contract and claim damages for non-performance of an obligation under it”: Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Prepared by the Study Group on a European Civil Code and the Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Edited by Christian von Bar, Eric Clive and others, 2009, p. 560.