Competencia Económica y Consumo
26 de agosto de 2020

Blockchain y el Derecho de la Competencia

Por: Ernesto Rengifo García
Director del Departamento de Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia y profesor de derecho de contratos de la misma Universidad.

El foro económico mundial predice que el diez por ciento del producto interno bruto global se almacenará en la Blockchain para el 2027. Aunque esta herramienta tecnológica ofrece una coordinación entre competidores, a su vez puede generar una serie de eventos anticompetitivos los cuales deben ser objeto de análisis por parte del derecho de la competencia.

La cadena de bloques constituye una base de datos apoyada por la tecnología peer to peer que se encuentra compartida por varios nodos, en donde se registran bloques de información tal como lo serían todas las transacciones realizadas. O mejor, la Blockchain es un mecanismo adaptativo que continuamente comparte información de las bases de datos sobre las transacciones realizadas, debido a que la información se almacena en diferentes locaciones. Esa cadena es verificable, transparente e ininterrumpida y cualquier cambio realizado en la misma necesita ser aprobado por los mismos usuarios.

Los nodos de la cadena constituyen la red conectada formada entre los computadores que usan los clientes de Blockchain. En este proceso los computadores realizan la validación de las transacciones y transmiten la información. Cada vez que un computador se une a la red, una copia de esta es descargada en el computador. De esta forma cada computador cuenta con una copia de todas las transacciones.  Cada nodo actúa como administrador al unirse voluntariamente a una red, lo que implica que la red sea descentralizada. De esto se deriva que la cadena de bloques, por la ausencia de intermediarios, sea considerada un sistema de “confianza descentralizada”.

 

La cadena de bloques puede ser pública o privada. La pública, es una red abierta. Los participantes pueden usar seudónimos detrás para identificarse. La red tiene la información sobre los fondos, capacidad, inventario para completar la transacción requerida y la misma red debita o descuenta la cantidad de dinero acordado sin necesidad de un ente central. Cada nodo tiene una copia del libro de transacciones de todos los participantes y cualquier participante puede proponer bloques de transacciones para ser adheridas a las cadenas públicas.

La privada se hospeda en unos nodos específicos, dentro de los cuales solo se permite el acceso a ciertos usuarios; hay menos participantes y se comparte más información; existe menos visibilidad de las transacciones desde afuera de la cadena de bloques y mayor posibilidad de cambio en las condiciones de la cadena por el creador. Conviene destacar que la red privada puede facilitar conductas anticompetitivas dado que provee un método para compartir información y monitorear a los participantes, de forma que se pueda asegurar que se están siguiendo los términos del acuerdo. De modo pues que esta nueva tecnología, particularmente la privada, tendrá efectos y repercusiones en el derecho de la competencia.

La blockchain, tal como acontecería con cualquier otro sistema que comparte información de un mercado, aumenta el potencial de una coordinación competitiva que podría actuar en contra de ese mismo mercado. En efecto, el sistema de bloques facilita el intercambio de información sensible del mercado; a través de ella pueden publicarse precios futuros o información que incentive alguna práctica colusoria; la cadena podría excluir irrazonablemente a competidores del acceso a la plataforma; el intercambio de información en tiempo real, podría dar lugar a fijar precios o a manipular ofertas y los acuerdos serían más robustos por la confianza en su ejecución e inmutabilidad a través de los Smart Contracts.

Sobre los posibles eventos anticompetitivos en la cadena de bloques se señala que estos pueden ocurrir mediante su uso o aplicación o en la cadena misma. Surge, entonces, la preocupación de cómo se determina la posición dominante en una cadena de bloques. Existirían diferentes formas o métodos para su determinación: (i) Todas las cadenas de bloques tienen una posición dominante en sí mismas y cada cadena constituirá un mercado relevante; (ii) podría evaluarse la posición de dominio en función del número de usuarios de la cadena y tanto los usuarios como la misma cadena serían vistos como dominantes; (iii) evaluarla en función del número de transacciones registradas, los ingresos vinculados al número de transacciones o el número de bloques; (iv) evaluar el poder de mercado en razón a sus usuarios, es decir, si los usuarios participantes son dominantes cada uno en su respectivo mercado y (v)  determinar el mercado relevante en función del tipo de aplicaciones que se ejecutan en la cadena de bloques.

El derecho de la competencia es la respuesta institucional y normativa que ofrece una economía de libre mercado para garantizar la protección de la estructura competitiva del mismo mercado en beneficio de los consumidores. Y esa estructura se preserva en la medida en que se respeten prácticas concurrenciales por los agentes del mercado y se censuren conductas colusorias o excluyentes que lo afecten o lo desvirtúen.  En esencia, la razón de ser del derecho de la competencia es proteger dos intereses: el mercado mismo y desde luego a sus consumidores.

El problema que existe en la relación entre la blockchain y el derecho de la competencia es que la primera podría ser considerada per se un acuerdo entre sus intervinientes (práctica concertada) que potencialmente podría violar el derecho de la competencia. E incluso, el limitarse el acceso a la cadena para agentes del mismo mercado podría ser visto como una práctica o conducta excluyente si la blockchain es considerada como un elemento o facilidad esencial.   La lógica de la cadena de bloques es su exclusión; la lógica del derecho de la competencia es la censura a la exclusión, a la restricción del acceso, a la fijación convenida de precios.   Existiría, pues, una contradicción entre la funcionalidad técnica de la blockchain y la lógica de la legislación antimonopolios.  Aquella implica eficiencia, reducción de costos de transacción mientras que la ley antimonopolios es apertura, censura de acuerdos anticompetitivos como, v.gr., la fijación convenida de precios. La cadena de bloques si es un medio para ejecutar el acuerdo restrictivo -o al ser ella misma considerada restrictiva- desafía la mismísima razón de ser de las leyes antimonopolios.  La cadena de bloques es confianza descentralizada (anónima e inmutable); el derecho de la competencia es aplicado por agencias regulatorias centralizadas.

Adicionalmente, en relación con la blockchain privada la conducta del refusal to deal se presentaría si se limita su acceso a las personas sin criterios objetivos. Puede suceder que un grupo de competidores sea el controlante de una red Blockchain privada y que el acceso a dicha red sea esencial para entrar al mercado, motivo por el cual la limitación a su acceso constituiría un abuso de posición de dominio al no permitirse la entrada de nuevos competidores.

Se sabe que la posición dominante per se no es anticompetitiva, lo que se reprime es el abuso de la posición dominante lo cual acontecería cuando se ejerce, por ejemplo, con el propósito de afectar la libre competencia excluyendo competidores.   Entonces, limitar el acceso a una plataforma digital o el refusal to deal con el fin de no permitir el uso de una facilidad esencial, como puede llegar a serlo la blockchain, en ciertos mercados, podrían ser considerado como una práctica restrictiva de la competencia. Habría que analizar si el sistema de blockchain es un elemento esencial para la competencia, porque si lo es, la denegación a su acceso podría tener efectos anticompetitivos.

Se debe tener en cuenta que la facilidad esencial constituye un activo indispensable para la realización de la actividad económica de varios competidores, quienes realmente no cuentan con la capacidad de poder sustituir o duplicar medios de producción o infraestructuras necesarias para poder participar en el mercado. La gran mayoría de casos analizados sobre la facilidad esencial tanto en Europa como en los Estados Unidos, han versado sobre temas de infraestructura (puertos, estadios de beisbol, retransmisión de señales de televisión y tecnologías de la información).  Quien ostenta la posición de dominio no se encuentra per se obligado a realizar transacción alguna que implique la cooperación con sus competidores, pero si su conducta negativa es injustificada o abusiva frente al acceso a facilidades esenciales de sus contrincantes, aquella -su conducta- podría caer en las normas que reprimen las prácticas restrictivas de la competencia. Es natural que el titular de la facilidad esencial ejerza control sobre ella, lo antijurídico sería que niegue su acceso de manera injustificada o irrazonable.

 

El profesor holandés Thibault Schrepel plantea los retos que tendría la aplicación del derecho de la competencia en la Blockchain. Dichos retos serían los siguientes: (i) La detección de las prácticas anticompetitivas por la gran cantidad de transacciones realizadas en el sistema y por la rapidez con que se ejecutan; (ii) la identificación de los participantes de las prácticas debido a que como en la red pueden ser usados seudónimos, no es fácil lograr la determinación de los participantes de una práctica; (iii) la incapacidad de detener un acuerdo o práctica: una vez encontrada una práctica en la red, no puede ser detenida ni eliminada y (iv)  La blockchain está protegida por su misma estructura: de encontrarse una práctica, es imposible aplicar las normas anticompetitivas, debido a que la transacción puesta en marcha en la cadena, está diseñada para ser inmutable y protegida por el mismo sistema, lo que impide la entrada de cualquier agente externo.

Ahora bien, sobre el punto de si la blockchain es en sí misma una práctica concertada se podría afirmar que la cadena no es en sí misma anticompetitiva ni pro competitiva, pero por su misma arquitectura (consensuada, inmutable, autoejecutable, anónima), potencialmente, podría ser usada para fines anti concurrenciales.  Lo cierto es que, si se considera que la blockchain podría implicar una práctica concertada, esta nueva tecnología de confianza descentralizada les impondrá nuevas tareas y desafíos a las agencias antitrust.

 

Se sugiere que debe haber una infiltración regulatoria en la cadena de bloques cuya funcionalidad sea la de detectar prácticas anticompetitivas; sin embargo, esta infiltración debe ser hecha con prudencia y cautela y sobre todo respetando el principio de la inmutabilidad de la información porque facultar a una entidad para suprimir información o para detener transacciones “on blockchain would undermine the trust that is a core feature of this technology”.

Las propuestas de intervención regulatoria -a través de nodos dentro del mismo sistema- lo que prueban son los desafíos que tiene el acomodo y aplicación del derecho de la competencia en su relación con la tecnología blockchain. ¿Cómo se detecta, cómo se identifica y cómo se restablecen, por ejemplo, los perjuicios ocasionados por un acuerdo cometido en una cadena privada de bloques? Estos son algunos de los retos que tiene el derecho de la competencia con la aparición de tecnologías globales, anónimas y descentralizadas.  El mecanismo del consenso que opera en la cadena de bloques puede servir fácilmente para organizar un cartel, porque el mismo sistema impide la detección de los coludidos y dificulta la labor de las agencias estatales en investigar y reprimir las conductas anticompetitivas.

De modo pues que el avance tecnológico conduce a pensar si la participación en un sistema informático, junto con otros competidores, tendría problemas frente al derecho de la competencia y específicamente en relación con aquella regla que censura los acuerdos y las prácticas concertadas.   Igualmente, valdría preguntase: ¿qué pasaría si los usuarios de la cadena de bloques alegan la imposibilidad de actuar de manera diferente pues la cartelización surge automáticamente sin su consentimiento? Es pues prudente que los futuros usuarios de una cadena de bloques sean conscientes de los posibles efectos anticompetitivos que podría tener el funcionamiento de una blockchain en el mercado.

Finalmente, una consideración más general ante el avance incontenible de la tecnología nos llevará a reflexionar sobre la pertinencia o no de extrapolar la actual legislación antimonopolios -dirigida desde sus inicios a una economía real y de activos tangibles-, a una economía de servicios en donde muchos de estos se derivan de las plataformas o se prestan y gestionan dentro de las mismas o en los novedosos sistemas digitales.