La propiedad de los datos

Por: Ernesto Rengifo García - Director del Departamento de Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia y Profesor de Derecho de Contratos de la misma Universidad

Se discute hoy en día si la información o los datos de los consumidores hace parte de los activos de los grandes actores en la red. Miremos la discusión tomando como base la información derivada de aquellos al usar artefactos unidos a la red internet.  

Se discute hoy en día si  los datos de los consumidores hacen parte de los activos de los grandes actores en la red. Miremos la discusión tomando como base la información derivada de aquellos al usar artefactos unidos a la red internet.

La información generada por los dispositivos del internet de las cosas es de un gran valor para las compañías.  Se afirma que los datos se convierten en conocimiento y que ellos constituyen mercancía de alto valor que ha servido de insumo, por ejemplo, a los nuevos modelos de negocios para los gigantes de internet (Google, Facebook, Amazon, Microsoft).

El régimen de protección de los datos personales está dirigido a proteger los datos íntimos y sensibles de las personas (no los generados por dispositivos del Internet de las cosas). Las personas titulares de esos datos personales acceden, rectifican, cancelan o se oponen al uso de sus datos^[1]. Pero aquí la discusión es si sobre los datos, no los que caen en el régimen de datos personales, puede existir un derecho de propiedad y a quién se le radicaría ese derecho, es decir, si a la persona o la empresa que los manipula, que los maneja y que los controla. El dato entendido como mercancía de alto valor para la economía digital requiere de un hardware y software adecuados para que adquiera ese valor económico. ¿En quién se radicaría ese derecho de propiedad?

Ha habido una mutación respecto de la protección del dato: de un derecho con protección constitucional (habeas data) se discute hoy su carácter patrimonial y, en concreto, la existencia de un nuevo derecho de propiedad sobre datos personales, precisamente por su valor y explotación económica. ¿Tendrán las personas sobre sus datos personales un derecho de propiedad o los derechos económicos derivados de su explotación serán solo para los proveedores de hardware y software que los usan y comercializan? ¿Podrán las personas que con sus datos proveen mercados de contenidos, recibir algún porcentaje por la explotación comercial que hacen los gigantes de internet? ¿De quién serán los datos en el internet de las cosas?

La revista The Economist en su edición del 6 de mayo de 2017 indicaba, en su artículo principal, que el recurso más valorable ya no es el petróleo, sino la información^[2]; señalaba que los teléfonos inteligentes e internet habían convertido la información en un recurso abundante, con el don de la ubiquidad y con un alto valor comercial y que gigantes industriales se ofrecen hoy como empresas de información. Agregaba que con la recolección de información, una empresa tiene más alcance para mejorar sus productos, lo cual atrae más usuarios y por ende genera más información. Entre más información Tesla obtiene de sus self-driving cars, mejor pone a funcionar sus carros^[3].

El punto crítico es que ese acceso a la información protege a las grandes compañías de sus potenciales rivales y esto constituye una barrera de entrada que impide la competencia en el mercado. La revista sugiere que si los gobiernos no quieren que la economía de la información quede dominada por los pocos gigantes de la red, deben actuar prontamente, activando la legislación de las prácticas restrictivas de la competencia^[4]. Y esto requiere un cambio de perspectiva en el sentido de que las autoridades de competencia deben ajustar su mentalidad de la edad industrial a la economía digital del siglo veintiuno^[5].

Ahora, si la idea es compartir la información, esto requiere el consentimiento previo de los usuarios tal como lo practica el sector bancario en el sentido de que el usuario es el que debe expresar su consentimiento para que los bancos hagan accesible la información de sus clientes a terceros.   Además, con el fin de garantizar la transparencia en la red las compañías deberían estar obligadas a revelar a los consumidores qué información conservan y cuánto dinero harán con ella.

Al comparar el petróleo con la información The Economist sostiene que el primero es el commodity con mayor valor de transacción en el mercado, pero que la información no obstante su abundancia no es una mercancía, aunque si bien se intercambia ello no se hace por dinero. La carencia de “fungibilidad” hace difícil para los compradores encontrar un conjunto específico de información y colocarle un valor económico^[6]. En fin, si bien es un nuevo intangible, no se sabe cuál es su valor real.

Ahora, si es un nuevo intangible de quién es su propiedad. ¿En el caso de los carros autónomos la información será del fabricante, del aprovisionador de sensores, del pasajero o del vehículo mismo? Y esta misma pregunta se puede extender a la cantidad de información que se produce o se producirá con los dispositivos de la inteligencia artificial.  La recolección de la información ya no se hará solo con propósitos de publicidad, se recolectará en cantidades inimaginables provenientes de los servicios del internet de las cosas. Y ¿qué será más importante la información misma o el algoritmo que la manipula? Un pedazo o porción de información per se no tiene valor, o mejor, coleccionar información no le da o le agrega ningún valor. El valor “is the quality of the algorithms that crunch the data and the talent a firm has hired to developed them. Google´s success is about recipes, not ingredients”^[7].  El valor es de la receta, no del ingrediente.  Si ello es así, entonces la información per se, carecería de valor.

Sin embargo, el magazín británico señala que lo anterior podría ser cierto en los días en que la preocupación en la red era la búsqueda de información, pero no hoy en el mundo de la inteligencia artificial en donde la recolección de información sirve para ofrecer más y mejores servicios.

Así como en la edad del petróleo, este se refina, en la edad de la información ésta requiere refinamiento y esto lo hacen los grandes gigantes en la red quienes desde luego no estarán interesados en pagar por la información porque haría su actividad menos rentable.

El punto es que como la gente no sabe cuál es el valor o el monto de su información, los refinadores se quedarán con todo^[8]. La revista señala que los servicios de la inteligencia artificial no son proporcionados por los algoritmos sino por la gente que es la que genera la materia prima y que para facilitar un intercambio más justo es necesario darles un valor a las contribuciones individuales de información: “AI services are not provided by algorithms but by the people who generate the row material”. Se requiere pues un sistema de valuación de la información individual para crear un sistema justo de intercambio (infonomics).  Ahora, al tener la información un valor, la gente debería recibir una compensación por ello; la discusión es cuál sería el monto de esta retribución.

En términos generales se podría plantear la discusión así: ¿qué tiene mayor valor, la receta o el ingrediente? y esto envuelve dos problemas fundamentales: (i) la propiedad sobre la información y (ii) cómo evitar la concentración de riqueza de los gigantes en la red. Sobre este segundo punto se ha dicho que se debe activar la legislación de prácticas restrictivas, pero con una perspectiva de análisis diferente a la de la edad industrial, quizá facilitando el intercambio de información y permitiendo la explotación comercial de la misma previo un consentimiento informado de la gente que contribuye con la elaboración de la receta.

Ahora, frente al tema de extender el derecho de propiedad a la información que constituye la materia prima de la receta, la pregunta que surge es si habrá necesidad de crear un nuevo derecho y de quién será esa información.  ¿Qué pasa con toda la información creada por los productos o los artefactos del internet de las cosas? ¿Habrá necesidad de crear un nuevo derecho? y ¿en quién estará radicado el derecho de propiedad sobre esa información?

Thomas Farkas concluye que la creación de un nuevo derecho sobre esa clase de información no es un tema fácil en esencia porque es difícil precisar los alcances y contornos de ese nuevo derecho, pero también porque es difícil establecer un balance entre la protección y el derecho al libre acceso a la información^[9]. Lo positivo es que la fijación de un derecho para la información producida por los dispositivos del Internet de las cosas daría orden a un mercado no regulado; pero los derechos deberían radicarse de tal manera que no se afecten los intereses de otros actores del mercado por cuanto el derecho al acceso a la información podría verse afectado. “At the current stage, the question whether or not there is need for a new law must be answered in the negative. […] A new law offering protection for data generated by Iot-devices is more likely to create new monopolies stifling innovation than to regulate this wild market”^[10].Además, para Farkas a nivel europeo es mejor esperar para conocer los efectos que tendrá la nueva Directiva Europea sobre la información confidencial^[11]. Según él, el tema contractual regirá por lo pronto la información que surja del Internet de las cosas.

En conclusión, la regulación con miras a la protección de la información generada por dispositivos del Internet de las cosas debe buscar un equilibrio entre el libre acceso a la información y la protección que se busca darle. En el entretanto, la regulación vendrá por la vía contractual entre las partes involucradas en la creación de información por medio de dispositivos IoT.

Reflexión final

El gran pensador israelí Yuval Harari señala en reciente entrevista publicada en la revista colombiana Semana lo que sigue: “Todos debemos tener cuidado con cualquiera que monopolice demasiados datos ya sea un gobierno o una corporación, pues la información se ha vuelto el activo más importante en el mundo. […] En los últimos 200 años las máquinas se volvieron más importantes que la tierra y la lucha política se concentró en controlar las industrias. La dictadura significa que todas las máquinas serían del gobierno o de una élite pequeña. Pero en el siglo XXI la información eclipsará ambos activos y la política será la lucha para controlar el flujo de la información. Si los dueños de la información son el gobierno o unas pocas corporaciones, tendremos dictaduras digitales. […] Deberíamos regular la propiedad de los datos. El problema es que no tenemos un modelo de trabajo para hacerlo, tenemos miles de años de experiencia en regular la tenencia de la tierra y cientos en regular la posesión de las máquinas. Pero no sabemos cómo regular la propiedad de los datos, un reto gigante para los políticos, los ingenieros, los abogados y los filósofos”[12].

 

 

 

[1]En Colombia la ley 1581 de 2102 regula la protección de los datos personales. En efecto, toda persona tiene derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ella en bases de datos o archivos y, por supuesto, a autorizar el tratamiento de sus datos personales.

 

[2]“Data are to this century what oil was to the last one: a driver of growth and change. Flows of data have created new infrastructure, new businesses, new monopolies, new politics and -crucially- new economics. Digital information is unlike any previous resource; it is extracted, valued, bought and sold in different ways. It changes the rules for markets and it demands new approaches from regulators. Many a battle will be fought over who should own, and benefit from, data”: The Economist, Fuel of the future, mayo 6 a 12 de 2017, p. 19.  Por su parte, FRANKLIN FOER, Mundo sin Ideas, Barcelona, Paidos, 2017, p. 183, señala: “[…] [L]os datos no se parecen al petróleo. El petróleo es un recurso finito; los datos son infinitamente renovables. Permiten continuamente que el nuevo monopolista lleve a cabo experimentos para dominar la previsión de las tendencias, para entender mejor a los consumidores, para construir algoritmos superiores”.

 

[3]Este fenómeno es lo que la revista británica denomina “data-network effect”, es decir, “[…] using data to attract more users, who then generate more data, which help to improve services, which attracts more users. […] for most people Tesla is a maker of fancy electric cars. But its latest models collect mountains of data, which allow the firm to optimize its self-driving algorithms and then update the software accordingly”: The Economist, ob. cit.,p. 19 y 20.

[4]“Rebooting antitrust for the information age will not be easy. It will entail new risks: more data sharing, for instance, could threaten privacy, but if governments don´t want a data economy dominated by a few giants, they will need to act soon”: The Economist, The world´s most valuable resource, mayo 6 a 12 de 2017, p. 9.

 

[5]“The nature of data makes the antitrust remedies of the past less useful. Breaking up a firm like Google into five Googlets would not stop network effects from reasserting themselves: in time, one of them would become dominant again”: The Economist, Ibidem, p. 9.

[6]“Oil is the world´s most traded commodity by value. Data, by contrast, are hardly traded at all, at least not for money. […] Their abundance notwithstanding, flows of data are not a commodity: each stream of information is different, in terms of timeliness, for example, or how complete it may be. This lack of “fungibility”, in economic lingo, makes it difficult for buyers to find a specific set of data and to put a price on it: the value of each sort is hard to compare with other data”: The Economist, Fuel of the future, ob. cit., p. 20.

 

[7]The Economist, ibidem, p. 21.

 

[8]“For personal data, at least, the current model seems barely sustainable. As data become more valuable and the data economy grows in importance, data refineries will make all the money. Those who generate the data may balk at an unequal exchange that only sees them getting free services.”: ibidem, p. 21.

 

[9]TOMAS J. FARKAS. Data Created by the Internet of Things: The New Gold without Ownership? En La Propiedad Inmaterial, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, No. 23, enero-junio 2017, p. 5-17.

 

[10]T. FARKAS, ibidem, p. 15.

 

[11]El autor se refiere a la Directiva 2016/943 del parlamento y Consejo Europeo del 8 de junio de 2016, relativa a la protección de los conocimientos técnicos y la información empresarial no divulgados (secretos comerciales) contra su obtención, utilización y revelación ilícitas. : http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32016L0943

[12]Revista Semanadel 2 al 9 de septiembre de 2018, edición 1896, p. 83.