Competencia Económica y Consumo
6 de noviembre de 2021

Presentación del Libro “Los derechos de propiedad intelectual y la libre competencia”

Por: Ernesto Rengifo García

 Está de moda el derecho de la competencia. La concentración del poder económico en la industria ferroviaria y en sectores estratégicos, como el petróleo y los alimentos, fueron el motivo para que se expidiera el famoso Sherman Act en Estados Unidos en 1890 con el fin de limitar dicha concentración y estimular la competencia. 

Hoy, como en il corso e ricorso de Vico, en Estados Unidos se discute el monopolio económico de las grandes corporaciones en diferentes sectores de la economía: el farmacéutico, el de hidrocarburos, en el sector salud, en el bancario y, por supuesto, en las industrias relacionadas con la tecnología y la información. Estas dos últimas especialmente de naturaleza inmaterial y supraterritorial.

Ese monopolio corporativo representa un nuevo fenómeno social en donde los tradicionales partidos políticos en Estados Unidos ante la privatización de lo público, en medio de un desentendimiento cercano a dos décadas, están discutiendo la manera de limitar a las grandes corporaciones. 

Se sostiene que en el país del norte el 1% es dueño del 20% de la riqueza de la nación, comparado con el 10% de hace cuarenta años. Esto ha producido una furia en contra del establecimiento político lo que, para algunos, explicó el ascenso político de Donald Trump. 

En el entorno digital el poder de mercado por las cuatro gigantes -Amazon, Apple, Facebook y Google- también produce preocupaciones en muchos países, lo que ha llevado a que se hable del malestar de la globalización.

¿Qué hacer ante esta concentración del poder económico en manos de unos pocos?, ¿Cómo ejercer el control sobre la concentración de poder en mercados de propiedad inmaterial? ¿en el software de los teléfonos celulares, en el buscador de la red, en la comercialización de productos? Se trata de un poder que tiende a acrecentarse por la estandarización tecnológica; por los efectos de los mercados de red -que muestran que son los titulares de los estándares quienes determinan el devenir de la evolución tecnológica- y por la explotación comercial de los datos de los usuarios en una economía de servicios digitales. 

Se dice que es el momento de las leyes antimonopolio, y que al final del día la democracia deberá prevalecer sobre la concentración económica que la limita en cuanto al desarrollo de políticas públicas en beneficio del interés general; igual a lo que aconteció a comienzos del siglo XX en Estados Unidos cuando la Suprema Corte ordenó en 1911 la desmembración de la Standard Oil, o cuando, en el caso Northern Securities, se le prohibió a JP Morgan la integración de varias empresas ferroviarias.        

La pregunta que surge es si el derecho de la competencia está preparado para intervenir ante semejante concentración de poder económico y político en cabeza de las grandes corporaciones.  Algunos señalan que la fórmula ya está inventada: divídanse esas grandes compañías y reintrodúzcase la competencia. Sin embargo, la solución no es fácil porque, entre otras cosas, ese poder de mercado ya no solo es local sino mundial y, además, porque no existen agencias de gobierno con alcances globales.  A esto se agrega la inexistencia de un tratado internacional sobre las conductas que atentan contra la libre competencia en el mercado, toda vez que no existe un instrumento internacional que sea vinculante en materia de derecho antimonopolios, derivado de algún tratado multilateral.  

Ante este escenario ¿cómo podría garantizarse que los países importadores de tecnología puedan ejercer un adecuado control de conductas que excedan del contenido de los derechos de propiedad intelectual, en perjuicio de la transferencia de tecnología, si el importador no tiene mecanismos de protección ni la misma experiencia que sí se tiene en el país productor? 

Tratándose de los derechos de propiedad intelectual el derecho de la competencia ha servido como límite al ejercicio abusivo de estos derechos. Como se sabe, los derechos de propiedad intelectual son considerados derechos subjetivos de carácter privado y la libre competencia está regulada por normas de orden público económico cuyos efectos no pueden ser eludidos por la autonomía de los particulares. 

La relación entre ambas disciplinas no es nueva; empero, en cuanto a tratados internacionales, fue el famoso Acuerdo de los ADPIC del año 1994 el que incluyó por primera vez esa imbricación entre los derechos de PI y el derecho de la competencia al disponer en su artículo 8.2: 

Podrá ser necesario aplicar medidas apropiadas, siempre que sean compatibles con lo dispuesto en el presente Acuerdo, para prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares o el recurso a las prácticas que limiten de manera injustificable el comercio o redunden en detrimento de la transferencia internacional de tecnología”.

Los derechos de los titulares de explotar su obra o de autorizar su explotación no son absolutos, sino que están sometidos a los límites generales del ordenamiento, y a los límites propios que se establecen en su regulación específica derivados del derecho comunitario, como es el caso de los países miembros de algún bloque económico, y provenientes de las leyes especiales de los respectivos ordenamientos jurídicos nacionales. 

Entre estas últimas, se halla el derecho de la competencia. De modo, pues, que los derechos de propiedad intelectual no son inmunes al derecho de la competencia. Y dentro de esa imbricación se podrá observar, con ayuda de la rica casuística expuesta en este libro, una tensión o conflicto entre esas disciplinas, de donde se podrá inferir que, si bien existe complementariedad, esta no es absoluta. 

La expansión de los derechos de propiedad intelectual ha ahondado el conflicto. Esta expansión no está justificada por consideraciones económicas, sino por los intereses del innovador como titular de un derecho privado. Esta perspectiva ha sido controvertida por un desarrollo en donde las leyes de propiedad intelectual han incorporado en gran medida el objetivo de la eficiencia económica. 

Se dice que el derecho de la propiedad intelectual ha absorbido los elementos del derecho de la competencia y, como resultado, la atención ha cambiado de la categoría de “propiedad” hacia la de “exclusividad”.  En efecto, la PI promueve la competencia dinámica estimulando a las empresas a invertir en el desarrollo de nuevos productos o procedimientos o en su mejoramiento. Pero esta absorción no reduce el conflicto potencial entre la propiedad intelectual y el derecho de la competencia respecto de los intereses que subyacen en cada uno de ellos, como también a nivel normativo. En otras palabras, ese ajuste del derecho de la propiedad intelectual a los objetivos del derecho de la competencia (ambos regímenes incentivan la innovación) no ha eliminado el conflicto entre estas áreas del derecho. 

Se puede afirmar que el ejercicio abusivo de un derecho de propiedad intelectual puede desencadenar una reacción de las autoridades de defensa de la competencia. Ello, porque la política de competencia debe intervenir cuando, por ejemplo, los derechos de propiedad intelectual crean barreras injustificadas de entrada, como consecuencia de la extralimitación en su ejercicio. La teoría de la complementación sostiene la intervención de la defensa de la competencia cuando exista una restricción a la competencia dinámica del mercado. Es decir, cuando el derecho de propiedad intelectual termine afectando la innovación o el adelanto tecnológico en el mercado.   

Las leyes de defensa de la competencia, en los casos en que existan derechos de propiedad intelectual implicados, se deben orientar a proteger la ‘‘competencia por sustitución’’. Ello impide que aquellos derechos obstaculicen el desarrollo de procesos de innovación dirigidos hacia la creación de productos sustitutos o extiendan el poder de mercado a otros mercados derivados o secundarios, mediante el ejercicio abusivo ampliando en forma ilegítima el espectro de protección concedido para limitar la ‘‘competencia por imitación’’ por el tiempo que la ley señala.

Los derechos de propiedad intelectual excluyen y prohíben la competencia por imitación. “La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley”: señala nuestra Ley de competencia desleal (artículo 14 de la ley 256 de 1996). Esta exclusión incita a los competidores a competir por mejores productos que pueden existir en un mismo mercado sin infringir los derechos de propiedad intelectual preexistentes, es decir, se estimula la competencia por sustitución. Simultáneamente, esta competencia por sustitución presionará al titular del derecho a invertir en innovación. Así pues, el propósito del derecho de la competencia es proteger este mecanismo competitivo del sistema de propiedad intelectual contra sus distorsiones. Por lo tanto, muchos derechos de propiedad intelectual permiten la competencia en el mercado. 

La propiedad intelectual no ha dejado de ser un tema discutible, pues ha tenido detractores desde sus inicios, a tal punto que en el siglo XVIII fue calificada como “el más odioso monopolio”. Sin embargo, los beneficios en su protección también han sido elocuentes.  Algunos sostienen que unos fuertes derechos de propiedad intelectual pueden aumentar el interés de las compañías y de los individuos para invertir en investigación y desarrollo, y otros, que el exceso de protección puede terminar restringiendo la innovación, afectando la eficiencia dinámica en el mercado. Es ahí en donde el derecho de la competencia puede actuar para buscar un equilibrio. 

En efecto, las licencias obligatorias y el control administrativo a los contratos en los que se negocian bienes intangibles son instrumentos que, por ejemplo, sirven para controlar el ejercicio abusivo de derechos protegidos por la propiedad intelectual. Cuando con el ejercicio abusivo de un derecho de PI se restringe la competencia, los países -no solo los del primer mundo- pueden hacer uso del derecho que prohíbe las prácticas restrictivas, esto es, el derecho de la libre competencia para aplicar “medidas necesarias” con el fin de prevenir el abuso de los derechos de propiedad intelectual por sus titulares.  

En ocasiones, el titular de un derecho de exclusiva tiene tal poder de mercado que su ejercicio puede resultar abusivo y activar entonces el derecho que censura las prácticas restrictivas de la competencia. De eso se trata fundamentalmente este libro: de la relación o tensión que existe entre los derechos de propiedad intelectual, que son derechos subjetivos de carácter privado, con el derecho de la competencia conformado por normas de orden público económico.   

El libro contiene cinco secciones en las que se analiza -como se señaló- el conflicto o la complementariedad entre la libre competencia, el derecho de autor y las nuevas tecnologías; las patentes; la biotecnología; los diseños industriales y los signos distintivos. Estos temas son desarrollados por los profesores investigadores del Departamento de Propiedad Intelectual: Brenda Salas, Luisa Herrera, Lina Díaz, Manuel Guerrero, Carlos Conde, Diego Guzmán y Diego Acosta. Por dos profesores de la Universidad Nacional: Rubiela Pacanchique y Martín Uribe y por dos profesores argentinos investigadores asociados del Instituto Max Planck para la Innovación y Competencia en Alemania: Juan I. Correa y Gonzalo Nazar de la Vega. Además, el libro contiene una reflexión introductoria del doctor Francisco Beneke investigador senior del Instituto Max Planck para la Innovación y Competencia y editor ejecutivo de GRUR International. 

Precisamente, en su escrito introductorio el doctor Beneke señala que 

El presente libro es un esfuerzo conjunto entre la Universidad Externado de Colombia y el Instituto Max Planck para la Innovación y Competencia para poder realizar un análisis que se adecúe a los contextos legales y socioeconómicos específicos en Latinoamérica. Este esfuerzo, por el lado del Instituto, surge en el contexto de su iniciativa Smart IP for Latin America, la cual busca promover regímenes de propiedad y competencia que estén al servicio de las necesidades de desarrollo de los países en la región”

Para el Departamento de Propiedad Intelectual de la Universidad Externado de Colombia esta publicación constituye un esfuerzo más en el propósito de socializar los trabajos de investigación en el campo de la PI, y con él se acrecienta su entendimiento y el debate, no solo en nuestro país sino también en América Latina. 

Además, esta obra va en línea con uno de los fines del Departamento que es:  el de su internacionalización y presencia más allá del ámbito local. El reto de la internacionalización encuentra, con esta publicación, en conjunto con el prestigioso Instituto Max Planck de Alemania, un estímulo más para los profesores investigadores en perseverar en sus trabajos y palpar el gusto que genera la satisfacción del deber cumplido: “Res severa verum gaudium” (“Las cosas serias constituyen el verdadero gozo”). 

Ernesto Rengifo García

Director

Bogotá, 4  de noviembre del 2021.