Competencia Económica y Consumo
10 de junio de 2019

¿Qué es un contrato inteligente?

Por: Ernesto Rengifo García
Director del Departamento de Propiedad de la Universidad Externado de Colombia y Profesor de derecho de contratos en la misma Universidad

La categoría “contrato inteligente” llamaría a la ironía porque la inteligencia se predica de las personas y no de los contratos.  No obstante, se puede decir que, en términos generales, el contrato inteligente puede ser entendido como un código escrito en lenguaje de programación que corre en una plataforma segura –Blockchain– que lo hace inmodificable y autoejecutable.  Automatización y auto ejecución –self-enforcement– serían sus notas características.  Un contrato inteligente excluye el elemento humano en la ejecución del contrato y su autonomía se deriva del hecho de que las redes Blockchainoperan sin ninguna entidad central o confiable que equipare, por ejemplo, los intereses de las partes. Además de la ejecución imparable y de la inmutabilidad lo que se busca con su uso es que las transacciones sean menos costosas por la certeza de la ejecución, la ausencia de incumplimiento y del riesgo de litigar ante tribunales o árbitros.

El término fue acuñado por Nick Szabo en 1994 quien definió a los contratos inteligentes como “Un protocolo transaccional computarizado que ejecuta los términos de un contrato. Los objetivos generales [de su diseño] son satisfacer las condiciones contractuales comunes, minimizar las excepciones temerarias y fortuitas, y minimizar la necesidad de terceros intermediarios fiables[1]. De esta definición se observa que el concepto está unido a un protocolo computarizado que ejecuta los términos de un acuerdo, previamente concebido, con unos propósitos prácticos que minimizan o eluden la necesidad de los tradicionales intermediarios confiables.

En esa misma línea Trevor Kiviat los define como “protocolos computacionales que facilitan, verifican, ejecutan y hacen cumplir las condiciones de un acuerdo comercial[2]. Regggie O´Shields los considera como instrucciones electrónicas escritas en código de programación que “autoejecutan las estipulaciones de un convenio cuando las condiciones predeterminadas para tal efecto acaecen[3].

Al definir este contrato como un acuerdo cuya ejecución está automatizada se lo compara con una máquina expendedora o “vending machine” con la cual se entrega un producto al consumidor al introducir en la ranura de la máquina el valor correspondiente de adquisición, sin la intervención de ningún tercero para hacer efectiva la transacción.

Sin embargo, la diferencia entre la máquina expendedora y el contrato inteligente lo constituye el hecho de que este permite la automatización de todo un proceso en donde no es necesaria la acción de alguna de las partes para la ejecución de lo pactado; mientras que para la máquina expendedora, se hace necesaria la intervención de una de ellas con la inserción de la moneda que activa el sistema para que la máquina entregue el producto[4].

Por otra parte, Tur Faúndez al definir los contratos inteligentes, señala que son secuencias de código que se almacenan en una cadena de bloques, pero que no gozan de la condición de contrato[5], sino que son soportes lógicos o códigos que ejecutan un contrato, a lo que llama contrato legal inteligente[6]. Es decir, para Tur existe un contrato o acuerdo de voluntades previo pactado por las partes que se ejecuta a través de un soporte lógico.

Desde el punto de vista dogmático vale la pena exponer la siguiente y aparente contradicción en que se encuentra el estudioso al conceptualizar el contrato inteligente. La posibilidad de incumplimiento es un elemento estructural de las obligaciones. Si no hay posibilidad de incumplimiento cae el fundamento de la obligación porque nadie está obligado a algo que necesariamente debe ocurrir. En consecuencia, solo cuando la ejecución de lo prometido depende de la facultad o libertad del deudor, hay una obligación; de lo contrario, es decir, cuando el convenio verse sobre eventos que necesariamente van a ocurrir, no surge obligación alguna[7].

 

¿Podrá existir un contrato sin obligación? La pregunta parece un contrasentido en la medida en que el contrato es una fuente de obligaciones; pero al plantearse que como en el contrato inteligente no hay posibilidad de incumplimiento, no habría contrato, entonces, la pregunta no despunta ilógica.  En realidad, no creemos que pueda existir un contrato sin obligación, pero la inmutabilidad y la certeza del cumplimiento, llevan a plantear esta ingeniosa curiosidad dogmática.

 

Si bien se estima que al contrato inteligente se le deberían aplicar las nociones generales de las obligaciones, al no existir unanimidad doctrinaria sobre su naturaleza, es decir, si es un mero instrumento o si es per seun contrato, el tema no es pacífico[8]; Savelyev, por ejemplo, señala que sería mejor afirmar que la principal consecuencia de la celebración de un contrato inteligente es la autolimitación de ciertos derechos por medios técnicos y no la de contraer obligaciones, por lo que no se le deberán aplicar las nociones generales de las obligaciones. Para Savelyev, entonces, el contrato inteligente no crea una obligación en sentido legal, más bien es el resultado de una autolimitación de ciertos derechos por medios técnicos[9].

 

Dentro de este proceso de conceptualización del contrato inteligente llama la atención su entendimiento como el de una forma anticipatoria de autoayuda, “a new form of preemptive self-help”, que un contratante predispone para asegurar el cumplimiento del contrato que celebra[10]. Es decir que la solución ante el incumplimiento no está delegada a un tercero, sino al mismísimo código programado para actuar digitalmente y recuperar la cosa o solucionar el incumplimiento. ¿Será esto justicia por mano propia? ¿Será esto constreñimiento ilegal? O ¿será simplemente una forma de solución alternativa privada del conflicto por medios digitales? ¿Afectará esto la paz social?

La justicia por mano propia está prohibida no solo la directamente ejercida sino la ejercida con medios que controlamos. En los Estados Unidos existe la discusión sobre la validez de los “starter interrupter devices”, esto es, instrumentos tecnológicos que interrumpen el funcionamiento del producto o servicio adquirido o licenciado. Según Raskin en una encuesta hecha en los Estados Unidos, se concluyó que en general estos instrumentos podrían ser legales en muchos estados, debido a que aseguran el derecho de una parte a auto ayudarse para la reposesión de acuerdo con las previsiones del Código de Comercio Uniforme sección 9-609. Dicha sección gobierna la posibilidad que tienen los acreedores de utilizar medios de autoayuda. Según este Código los acreedores tienen el derecho de tomar posesión de la garantía o de hacer inútil el equipo o el producto objeto de la negociación sin ningún proceso judicial, siempre y cuando la acción se haga sin la ruptura de la paz (“proceeds without breach of the peace”)[11]. Esa exigencia de que la acción sea válida cuando no haya afectación a la paz social es cumplida por la industria automotriz[12]. Sin embargo, la legalidad del interruptor del inicio –starter interrupter– está supeditada a que el deudor sepa que el instrumento ha sido instalado y que él tenga la posibilidad de remediar el incumplimiento del acuerdo. Este ejemplo muestra porqué estos sistemas que autoejecutan los contratos, llevan a que se califique el contrato inteligente como simplemente una nueva forma anticipatoria de autoayuda que no debería ser desestimulada ni por la legislatura ni por las cortes.

Pero Raskin ahonda en la justificación filosófica de este Private Enforcement.  Detrás de esa eficiencia privada del contrato hay un propósito libertario: que el estado no intervenga en el mercado. Asistimos a una gran desconfianza al Estado, al tercero, al juez.

En efecto, muchos de los primeros que adoptaron el bitcoin fueron calificados como libertarios (libertariams). Szabo ha sido llamado libertario y sus escritos, según Raskin, enfatizan alternativas diferentes al “enforcement” de derechos en cabeza del Estado.         Dentro de las visiones más radicales sobre los contratos inteligentes está aquella que sostiene que la tecnología somete la justicia a las fuerzas del mercado y representa una ruptura al monopolio que tiene el Estado sobre el sistema judicial. Esta es una idea que ha sido discutida por muchos “libertarios” incluyendo a Robert Nozick, Murray Rothbard y David Friedman[13].

Ahora, si el contrato inteligente idealmente promete la libertad de los individuos para negociar sin la interferencia de terceros, el énfasis debería entonces colocarse en aquello que se pierde cuando nos saltamos las instituciones y las leyes las cuales han sido precisamente establecidas para prevenir el abuso[14].

En fin, el contrato inteligente representa una síntesis de dos líneas de desarrollo tecnológico: el contrato electrónico y la criptografía y esta fusión es complicada porque ninguno de los dos cae enteramente en el campo del otro.  Para no ahondar en más preciosismos se podría concluir que el contrato inteligente es un código o protocolo informático que facilita verificar y hacer cumplir un contrato de manera automática.

La ejecución imparable de lo que se acordó previamente y se programó en el código, su inmutabilidad y el determinismo funcional en la ejecución, le plantean al jurista tradicional problemas relacionados con la acción resolutoria, con la teoría de la imprevisión, con el derecho de retracto y desde luego con la ruptura eficiente del contrato[15]. En efecto, la acción resolutoria, según la cual ante el incumplimiento el contratante cumplido puede pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con la indemnización de perjuicios, es impracticable: Si una parte alega que un contrato inteligente no se puede hacer cumplir, el tribunal no podrá ordenar una rectificación del resultado, ya que el resultado no puede modificarse posteriormente sin destruir la lógica de los contratos inteligentes, es decir, su inmutabilidad. El contratante únicamente podrá reclamar perjuicios[16].

El contrato inteligente igualmente limita la revisión ex posty la adaptación del contenido contractual e impide el derecho de retracto. Por lo tanto, la teoría de la imprevisión sería impracticable. Igual acontecería con el derecho de retracto porque no podría ser ejercido dada la inmutabilidad de la cadena de bloques[17]. Tampoco tendría aplicación la ruptura eficiente del contrato[18].

Lauren Henry Scholz[19], cambia de nomenclatura y prefiere hablar de contratos algorítmicos definiéndolos como aquellos contratos en los que una o más partes usan un algoritmo para determinar a qué se obligan o cómo se obligan. Son contratos que contienen términos determinados por un algoritmo y no por una persona[20]. Para esta experta los contratos algorítmicos pueden ser tomados de dos formas: o como una simple herramienta o como un agente artificial que actúa de forma autónoma y puede escoger y contratar por sí mismo, sin intervención humana.

El contrato inteligente es un código que permite la ejecución automatizada de las prestaciones pactadas dentro de las herramientas que ofrece la tecnología Blockchain, la cual permite el intercambio de criptomonedas. Es, en fin, un soporte lógico capaz de pagar y cobrarse a sí mismo, sin la intervención de terceros.

De todo lo dicho queda un punto de reflexión que se puede concretar con el siguiente interrogante: el de si a un código programado para cumplir unas determinadas prestaciones -si se cumple una condición prestablecida-, se le puede atribuir per se la condición de contrato.

Finalmente, vale la pena también preguntarse si con el contrato inteligente se crea una verdadera relación jurídica o si la cadena de bloques junto con el contrato inteligente crea un sistema alternativo regulatorio por fuera del tradicional sistema legal vigente. La expresión “code is law” es bastante sugestiva al dar a entender que el mismo código conforma un sistema legal alternativo que evita el conflicto porque el cumplimiento del contrato lo asegura el algoritmo. Sin embargo, los tecnólogos suelen exagerar: no es tan acertado sostener la infalibilidad de la tecnología porque errores de código y de programación existen y existirán, así como el jaqueo a los sistemas de seguridad.

[1]Computerized transaction protocol that executes the terms of a contract. The general objectives are to satisfy common contractual conditions, minimize exceptions both malicious and accidental, and minimize the need for trusted intermediaries”.NICK SZABO. Smart Contracts. 1994. Disponible en:http://www.fon.hum.uva.nl/rob/Courses/InformationInSpeech/CDROM/Literature/LOTwinterschool2006/szabo.best.vwh.net/smart.contracts.html.

 

[2]  TREVOR I. KIVIAT. Beyond Bitcoin: Issues in regulating Blockchain transactions. Duke Law Journal, University of Duke, Vol. 65, 2015, p. 605.

 

[3]REGGIE O`SHIELDS. Smart Contracts: Legal Agreements for The Blockchain, 21 N.C. Banking Inst. 177 (2017), p. 179.

 

[4]SAVELYEV ALEXANDER. Contract Law 2.0: Smart Contracts as the Beginning of the end of Classic Contract Law, Higher School of Economics Research Paper No. WP BRP 71/LAW/2016, p. 116-134. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=2885241

 

[5] “Ciertamente, el software no puede ‘eo ipso’ ostentar la condición de contrato, por lo que cabe inferir que los primeros desarrolladores, con el fin de rendir homenaje a la idea de Smart contract propuesta por Nick Szabo en 1998, decidieron hacer uso de tal vocablo anglosajón, para referirse a cualquier secuencia de código informático que pudiera ejecutar automáticamente alguna de las prestaciones de un verdadero contrato”:  CARLOS TUR FAÚNDEZ, Smart Contracts, Análisis Jurídico, Madrid, Reus, 2017, p. 54-55.

[6] “Los contratos legales inteligentes son aquellos contratos celebrados a través de una página web accesible para las partes (o una aplicación móvil) cuya forma está constituida por la interfaz de usuario de la aplicación externa y uno o varios programas autoejecutables (Smart contracts) residentes en la cadena de bloques con capacidad para interactuar recíprocamente y con dicha interfaz”:CARLOS TUR FAÚNDEZ, Smart Contracts, Análisis Jurídico, ibidem, p.139.

[7]ÁLVARO RODRIGUEZ MACIAS, Retos teóricos de los contratos inteligentes[en línea]. Departamento de Propiedad Intelectual. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 16 de octubre de 2018. [Consultado: 27 de marzo de 2019]. Disponible en: https://propintel.uexternado.edu.co/retos-teoricos-de-los-contratos-inteligentes-la-posibilidad-de-incumplimiento-como-elemento-estructural-de-la-obligacion-juridica-2/

[8]The absence of obligations (understood in the classic legal sense) in Smart contracts leads to the conclusion that all of the legal regime associated with the notion of ‘obligations’ is inapplicable. […] This accords with nature of Smart contracts: once all the provisions are enforced by technical code, there is no need for provisions having the purpose of regulating human interactions”: SAVELYEV ALEXANDER, Contract Law 2.0: Smart contracts as the beginning of the end of classic contract law, Higher School of Economics Research Paper No. WP BRP 71/LAW/2016, p. 129. Disponible en:https://ssrn.com/abstract=2885241

 

[9]“Probably, it would be more correct to state that the main consequence of the conclusion of Smart contract is not an appearance of obligations, but the resulting self-limitation of certain rights by technical means”SAVELYEV ALEXANDER, Contract Law 2.0: Smart contracts as the beginning of the end of classic contract law, Higher School of Economics Research Paper No. WP BRP 71/LAW/2016, p. 129. Disponible en:https://ssrn.com/abstract=2885241

 

[10]MAX RASKIN. The Law and Legality of Smart Contracts, 1 GEO. L. Tech. Rev. 305 (2017).

 

[11]9-609. SECURED PARTY’S RIGHT TO TAKE POSSESSION AFTER DEFAULT.

(a) [Possession; rendering equipment unusable; disposition on debtor’s premises.]

After default, a secured party:

(1) may take possession of the collateral; and

(2) without removal, may render equipment unusable and dispose of collateral on a debtor‘s premises under Section 9-610.

(b) [Judicial and nonjudicial process.]

secured party may proceed under subsection (a):

(1) pursuant to judicial process; or

(2) without judicial process, if it proceeds without breach of the peace.

(c) [Assembly of collateral.]

If so agreed, and in any event after default, a secured party may require the debtor to assemble the collateral and make it available to the secured party at a place to be designated by the secured party which is reasonably convenient to both parties.

Disponible en: https://www.law.cornell.edu/ucc/9/9-609

 

[12]En los Estados Unidos las cortes han reconocido esos medios tecnológicos como legítimos lo cual ha permitido a las compañías usarlos para retomar la posesión de los vehículos.

 

[13]MAX RASKIN. The Law and Legality of Smart Contracts, 1 GEO. L. Tech. Rev. 305 (2017), p. 335:“Among the most radical visions for smart contracts is that the technology will subject the provision of justice to market forces and break the state´s monopoly over the court system. This is an idea that has been discussed by many libertarians, including Robert Nozick, Murray Rothbard, and David Friedman.”

 

[14]Vid. KRISTIN B. CORNELIUS, Smart Contracts and The Freedom of Contract Doctrine, Journal of Internet Law, November 2018, p. 10.

 

[15]But is it possible to claim that a Smart contract is still a contract in the sense attributed by contract law? It seems that this is one of the most controversial issues in relation to Smart contracts”: ALEXANDER SAVELYEV, ob. cit., p. 122.

 

[16]Bajo la teoría tradicional del contrato se discute si es válida la renuncia preventiva de la acción resolutoria, es decir, que el contratante cumplido únicamente pueda ejercer la acción de cumplimiento. “En mi sentir, en principio, nada se opone a que los contratantes prescindan en el contrato de una de las alternativas de tutela de sus derechos y se circunscriban a la restante. Así, por ejemplo, que el vendedor renuncie de antemano a la acción resolutoria o el saldo de él. En fin de cuentas, como lo ha declarado la jurisprudencia francesa, ‘la acción de ejecución y la acción resolutoria constituyen dos formas diferentes de ejercicio del mismo derecho’”: FERNANDO HINESTROSA. Tratado de las obligaciones II, De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico, Volumen II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, p. 877.

[17]CORREDOR DIAZ DANIELA, Los contratos inteligentes, la cadena de bloques y el derecho de retracto. Departamento de Propiedad Intelectual, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 5 de febrero de 2019 [Consultado: 27 de marzo de 2019]. Disponible en internet: https://propintel.uexternado.edu.co/los-smart-contracts-la-red-Blockchain-y-el-derecho-de-retracto/

[18]La ruptura eficiente del contrato de gran desarrollo en el derecho norteamericano (efficent breach) aparece reconocida en el contrato para la confección de una obra material en el Código civil colombiano. En efecto, el artículo 2056 señala: “[…] el que encargó la obra, aun en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra”.

 

[19]LAUREN HENRY SCHOLZ, Algorithmic contracts, Stanford Technology Law Review. Vol 20, 2017. Disponible: https://ssrn.com/abstract=2747701

 

[20]  “Algorithmic contracts are contracts in which one or more parties use an algorithm to determine whether to be bound or how to be bound. More specifically, algorithmic contracts are contracts that contain terms that were determined by algorithm rather than a person. An algorithm is a process or set of rules to be followed in calculations or other problem-solving, especially by a computer”:  LAUREN HENRY SCHOLZ, Algorithmic contracts, Ibid., p. 134.