Competencia Económica y Consumo
19 de octubre de 2020

Comentarios al caso ORACLE AMERICA INC. vs GOOGLE y su importancia en la protección jurídica del software

Por: Luisa Fernanda Herrera
LLM, Docente Investigadora

Esta decisión será determinante en el análisis sobre el balance entre los derechos de exclusiva y el derecho de la competencia, y concretamente, acerca de la protección por copyright de interfaces de programación. En efecto, el pasado 10 de enero de 2020, y después de haber recibido 15 declaraciones amicus curiae respaldando la petición de GOOGLE, la Corte Suprema de Estados Unidos ha decidido pronunciarse sobre si GOOGLE debió pagar regalías por el uso de un software necesario y utilizado por la mayoría de teléfonos celulares del mundo[1]

 

Sobre el particular, el American Antitrust Institute en el amicus curiae que presentó en el proceso en curso sostuvo el carácter anticompetitivo de la protección por derechos de autor de las interfaces de los programas de computador por cuanto con ello no solo se privilegia a las empresas con posición de dominio en el mercado, creándose barreras para nuevos participantes en el mercado, sino que se crean monopolios con efectos nocivos en los usuarios y desarrolladores, quienes se les dificulta cambiar de sistemas operativos[2].Aunque ello es lógico, la indebida protección de desarrollos tecnológicos también desincentiva la innovación.

 

Las interfaces de programación o (las application programming interfaces- API) se traducen en instrucciones de código que facilitan que diversos programas de computador puedan ser interoperables. Así, cuando no es posible acceder a ellas sea por una restricción contractual o por considerar dichas interfaces se encuentran protegidas por derechos de propiedad intelectual, no le es posible a nuevos competidores acceder a tecnologías esenciales o requeridas para el desarrollo de otras que le son dependientes, o incluso a interoperar entre diversos sistemas operativos o lenguajes de programación. Los problemas que ello genera son acentuados en la estandarización donde las empresas pioneras alcanzan a determinar cuáles son los estándares a utilizarse y cuáles son necesarios para operar frente a algunas innovaciones como las tecnologías requeridas para operar bajo el 5G, por ejemplo.

 

Ahora, lo que de manera mayoritaria se ha sostenido, es que el uso de las interfaces no debería estar amparado por derechos de exclusiva por cuanto en virtud de lo que la jurisprudencia ha denominado como merger doctrine, respecto de la interfaz del software no es posible escindir, de manera clara, la idea de su expresión, razón por la cual sería anticompetitiva su protección. Situación diferente ocurre respecto de los desarrollos de la interfaz, los cuales sí ameritan y requieren protección.

 

En efecto, el principio de la no protección de las ideas por el derecho de autor ha sido desarrollado mediante la aplicación de la merger doctrine o teoría de la fusión de la idea con su expresión material, según la cual, las ideas, aunque expresadas en un soporte perceptible por los sentidos no son protegibles salvo que existan muchas otras formas de expresar o cumplir dichas ideas o conceptos. Así, la jurisprudencia ha sostenido que cuando no haya otra forma de alcanzar la función pretendida mediante el programa de computador, la utilización de dicha forma única no podría constituir una infracción al derecho de autor. Los elementos esenciales para alcanzar una determinada función o finalidad técnica en el software no son protegibles entonces.

 

En concreto sobre las interfaces, Martín Bangermann, cuando era Vicepresidente de la Comisión Europea manifestó: “Si ocurren similaridades en el código que implementa las ideas, reglas o principios o en programas interoperativos, debido a la inevitabilidad de ciertas formas de expresión, cuando las imposiciones de la interfaz son totales que en estas circunstancias ninguna implementación diferente resulta posible, no podrá existir normalmente infracción al derecho de autor, en razón de que en tales circunstancias se dice que generalmente la idea y la expresión se han fundido.”[3]

 

Ha de recordarse también el reconocido caso de Microsoft Corp vs. Comission en el cual la Corte Europea confirmó la decisión de la Comisión y sostuvo que la conducta Microsoft consistente en negarse a facilitar a sus competidores “la información relativa a la interoperabilidad y a autorizar su uso para el desarrollo y la distribución de productos que compiten con los suyos en el mercado de los sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo”[4], era abusiva por cuando suprimía la competencia en el mercado de los sistemas operativos y generaba un perjuicio con efecto rebote tanto para la evolución tecnológica como para los consumidores en general.

 

¿Cómo alcanzar un balance entre los derechos de exclusiva que ameritan ser concedidos a dichas empresas y el derecho de los terceros de competir con sus propias invenciones?

 

La demanda de ORACLE contra GOOGLE por la supuesta infracción de derechos de autor asciende a la suma de $ 9 mil millones por los perjuicios generados por la supuesta copia ilícita de 11 500 líneas de código de software Android para teléfonos móviles. Se trata de una eterna batalla que inició cuando Google copió parte de los códigos, así como la utilización del lenguaje JAVA, y el diseño de Google fue creado de tal forma que no pudieran ser utilizadas por el sistema JAVA, imposibilitándose así la interoperabilidad entre sistemas de programación.

 

En 2016 un jurado de San Francisco decidió que Google no había violado derechos de autor por cuanto las copias realizadas y los usos se encontraban justificadas y autorizadas bajo la figura del fair use. Sin embargo, en 2019, el Tribunal de Apelaciones para el Circuito Federal no confirmó dicha decisión y ahora será la Corte Suprema la que deberá decidir hacia donde girará el péndulo de la justicia. Lo cierto es que en su decisión habrá de echar mano del artículo 102 (b) del Copyright Act, según el cual “en ningún caso la protección del copyright sobre una obra original de un autor se extiende a la idea, el procedimiento, proceso, sistema, método de operación, concepto, principio o descubrimiento, independientemente de la forma en la que se describa, explique, ilustre, o se haya embebido en este tipo de trabajo.”

Los abogados de Oracle aducen un argumento fuerte a favor de esta Compañía y que demuestra la importancia del balance y de la decisión que adopte la Corte en la innovación: “(…) el próximo Oracle pensará dos veces en invertir tan fuertemente en una empresa como Java si sabe que cualquier competidor podría copiar libremente su trabajo para competir directamente contra él.”[5]

 

Finalmente, ante la realidad actual en la cual en un mismo intangible pueden concurrir diversos derechos de exclusiva, resultará clave la estructuración de modelos contractuales y de negocio mediante los cuales la apropiación de tecnologías no impida el acceso al mercado por nuevos competidores. Además, la combinación de los procesos de estandarización tecnológica y los modelos de innovación colaborativa permitirían promover las invenciones debido a que dicha interacción tiene el potencial para acelerar el proceso de desarrollo y adopción de estándares, lo cual adicionalmente posibilita la interoperabilidad de las implementaciones de software de código abierto.

 

[1] Ghosh Stricklett, Sue, Google v. Oracle: An expensive Fair Use defens deters investment in original content; disponible aquí: https://www.ipwatchdog.com/2020/01/19/google-v-oracle-expansive-fair-use-defense-deters-investment-original-content/id=117951/

[2] Samuelson Pamela, Berkeley Law School, Google v. Oracle: Amici waigh on why the Supreme Court should reverse the Federal Circuit´s rulings; disponible aquí: https://patentlyo.com

[3] Alvarez María Yolanda y Restrepo Luz María, El Derecho de autor y el software, Biblioteca Jurídica DIKE, Universidad Pontificia Bolivariana, Bogotá, 1997.

[4] Case T-201/04; Microsoft Corp, v Commission of the European Communities, disponible aquí: http://curia.europa.eu/juris/showPdf.jsf?docid=67518&doclang=EN

[5] Liptak Adam, Supreme Court to Hear Google and Oracle Copyright Case; https://www.nytimes.com/2019/11/15/us/supreme-court-google-oracle.html